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頂級律所被告，被索賠5億元！被指控盡職調查存瑕疵

來源：領航財經資訊網作者：喬民發(fā)布時間：2019-09-28 11:03:01

天威新能源控股有限公司向法院起訴稱：

1、2009年9月23日，達維律師事務所向天威新能源出具的關于投資并購HOKU項目的《法律意見》稱未發(fā)現(xiàn)目標公司的主要合同有重大法律瑕疵；

2、天威新能源并購完成之后逐漸發(fā)現(xiàn)達維律師事務所在其《法律盡職調查報告》中的眾多結論性意見與事實不符，掩蓋了目標公司主要合同的法律風險，使天威新能源喪失了在正確、全面了解目標公司主要合同法律風險的基礎上進行投資決策的機會，造成天威新能源投資總計遭受了5億多美元的直接投資損失；

3、天威新能源近期調查發(fā)現(xiàn)，達維師事務所向天威新能源提供的服務團隊成員不具備發(fā)表相關法律意見所應具有的全部法律職業(yè)資格，

4、請求判令達維律師事務所向天威新能源賠償損失共計人民幣5億元、判令達維律師事務所退還已支付的律師費人民幣4216484元、判令達維律師事務所承擔本案全部訴訟費用。

達維律所聘請了競天公誠兩名律師作為訴訟代理人，否認了天威新能源公司的全部指控。一審法院認為：天威新能源在本案中的舉證并未能證明其提出的賠償請求所依據的事實存在，其應當承擔不利的后果。判決如下：駁回天威新能源控股有限公司的訴訟請求。案件受理費2562882.42元，由天威新能源控股有限公司負擔（已交納）。

天威新能源不服一審判決，上訴！最高人民法院發(fā)布一則直播公告，達維律師事務所作為被告的一起法律服務合同糾紛案，在最高法開庭審理。目前案件二審判決尚未公告。

天威新能源控股有限公司法律服務合同糾紛一審民事判決書

中華人民共和國

北京市高級人民法院

民事判決書

（2014）高民（商）初字第04917號

原告：天威新能源控股有限公司。住所地：中華人民共和國四川省成都市雙流縣西南航空港經濟開發(fā)區(qū)天威路**。

法定代表人：邊海青，董事長。

委托訴訟代理人：王傳寧，北京市天元律師事務所律師。

委托訴訟代理人：陳卓，北京市天元律師事務所律師。

被告：達維律師事務所（DavisPolk&WardwellLLP）。住所地：美利堅合眾國紐約州紐約市萊克星敦大道**，郵編10017（450LexingtonAvenue，NewYork，NY10017，UnitedStatesofAmerica.）。北京代表處地址：中華人民共和國北京市朝陽區(qū)建國門外大街1號國貿寫字樓2座22層2201室。

代表人：張新華（XinhuaHowardZhang）,北京代表處首席代表。

委托訴訟代理人：楊銘，北京市競天公誠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：鄧友平，北京市競天公誠律師事務所律師。

原告天威新能源控股有限公司（以下簡稱天威新能源）訴被告達維律師事務所（DavisPolk&WardwellLLP）法律服務合同糾紛一案，本院于2014年11月24日立案后，依法組成合議庭審理本案。2014年12月22日，達維律師事務所稱“涉案糾紛為多年前法律服務需要時間收集證據，其為外籍律師事務所需要與總部溝通且年底各種假期臨近、客觀上無法按期完成舉證等原因”，向本院提出延長舉證期限申請。2015年3月24日，天威新能源稱“本案所涉法律服務上溯至2009年歷時較長、所涉目標公司位于美國且該公司已進入破產程序取證較難等原因”，向本院提出延期舉證申請。2015年6月1日，天威新能源又向本院提交延期提交證據翻譯件申請。本院合議庭經評議同意了天威新能源、達維律師事務所的延期舉證申請。2015年3月24日，天威新能源向本院提交了《證據保全申請書》，請求法院保全達維律師事務所為提供委托服務而形成的全部工作記錄及文件資料。本院合議庭經評議,認為天威新能源提出的證據保全申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第八十一條的規(guī)定，予以駁回。天威新能源、達維律師事務所均分別向本院提交了《準許證人出庭作證申請書》，本院予以同意。2015年9月18日，天威新能源的證人理查德?邁爾斯?斯塔尼斯勞（RICHARDMILESSTANISLAW）、黎北熊、陳某出庭作證；2015年9月21日，達維律師事務所的證人尼古拉斯?凱斯納?豪森（NICHOLASCALCINAHOWSON）、理查德?李?斯泰西（RICHARDLEESTACEY）出庭作證。本院于2015年10月22日、23日、12月11日進行了證據交換，于2016年2月25日、26日公開開庭進行了審理，原告天威新能源的委托訴訟代理人王傳寧、陳卓，被告達維律師事務所北京代表處代表人張新華及其委托訴訟代理人楊銘、鄧友平均某參加訴訟。本案經合議庭評議，現(xiàn)已審理終結。

原告天威新能源起訴稱：2009年8月16日，天威新能源與達維律師事務所簽訂了協(xié)議，委托達維律師事務所作為其收購HOKUSCIENTIFIC,INC.（2010年更名為HOKUCORPORATION，以下統(tǒng)稱HOKU科技公司）60%股權的特別律師。2009年9月11日，達維律師事務所向天威新能源出具了《新能源公司投資重組美國HOKU科技有限公司境外投資項目法律盡職調查報告》（以下簡稱《法律盡職調查報告》）。2009年9月23日，達維律師事務所向天威新能源出具的關于投資并購HOKU項目的《法律意見》稱未發(fā)現(xiàn)目標公司的主要合同有重大法律瑕疵。天威新能源并購完成之后逐漸發(fā)現(xiàn)達維律師事務所在其《法律盡職調查報告》中的眾多結論性意見與事實不符，掩蓋了目標公司主要合同的法律風險，使天威新能源喪失了在正確、全面了解目標公司主要合同法律風險的基礎上進行投資決策的機會，造成天威新能源投資總計遭受了5億多美元的直接投資損失。此外，天威新能源近期調查發(fā)現(xiàn)，達維師事務所向天威新能源提供的服務團隊成員不具備發(fā)表相關法律意見所應具有的全部法律職業(yè)資格，故請求判令達維律師事務所向天威新能源賠償損失共計人民幣5億元、判令達維律師事務所退還已支付的律師費人民幣4216484元、判令達維律師事務所承擔本案全部訴訟費用。

被告達維律師事務所答辯稱：

1.天威新能源提出的訴訟請求沒有任何事實依據。天威新能源的子公司天威新能源（成都）硅片有限公司（以下簡稱天威硅片公司）與HOKU科技公司設在美國愛達荷州的全資子公司HOKUMATERIALS,INC.（以下稱HOKU材料公司）于2008年8月4日、2008年9月14日共簽署了兩份為期十年的總額約5億美元的多晶硅合同（以下稱長期供貨合同），在天威硅片公司與HOKU材料公司簽署該長期供貨合同時，HOKU材料公司在愛達荷州的多晶硅工廠正在建設中，并未開始投產。截至2009年6月30日，天威硅片公司共向HOKU材料公司支付了7900萬美元的巨額定金，達維律師事務所對此項合同未提供任何法律服務。在天威硅片公司支付巨額定金后，HOKU材料公司的多晶硅項目后期建設資金斷裂、工程處于停滯狀態(tài)，公司面臨破產。天威新能源為避免損失，決定將此前已付的7900萬美元定金中的5000萬美元轉為對HOKU科技公司的長期股權投資，同時為HOKU提供5000萬美元的信貸支持。具體方式為：由HOKU科技公司向天威新能源定向增發(fā)一定數額的股份，增發(fā)完成后天威新能源持有HOKU科技公司60%的股份,作為對價，天威新能源的子公司天威硅片公司在長期供貨合同項下向HOKU材料公司支付的5000萬美元定金被抵銷。（此交易以下稱為收購項目，交易方式以下稱為債轉股和定向增發(fā)方式）。由于HOKU科技公司是一家美國上市公司，收購其股權涉及美國眾多法律問題，鑒于此，天威新能源正式于2009年8月16日聘用達維律師事務所就此交易提供美國法律服務。根據雙方簽署的《聘任函基本條款》（以下簡稱《聘任函》）的約定，達維律師事務所僅提供美國法律服務，并不就任何商業(yè)領域內的任何事項或任何商業(yè)判斷提供任何服務。達維律師事務所盡職地為天威新能源提供了法律服務。2009年9月28日，天威新能源與HOKU科技公司簽署了《證券購買協(xié)議》，并于2009年12月22日完成交割成為持有HOKU科技公司60%股份的控股股東。達維律師事務所為天威新能源提供了《聘任函》約定的法律服務，根據約定，達維律師事務所應當向天威新能源收取約88萬美元，但天威新能源還是希望按照《聘任函》預估的45萬美元支付，最終達維律師事務所收取了45萬美元的律師費（含稅）另加35100美元的相關雜費（按當時匯率折合人民幣3313233元）。天威新能源所稱的人民幣4216484元的律師費除了包括前述為收購項目所支出的費用外，還包括收購項目完成后，達維律師事務所就HOKU科技公司的公司治理、高管人員的聘用和解雇以及注冊登記等后續(xù)工作所產生的費用。根據《證券購買協(xié)議》的規(guī)定，HOKU科技公司需承擔天威新能源因收購項目所產生的不超過100萬美元的實報實銷費用（包括合理的顧問費用），天威新能源就收購項目向達維律師事務所所支付的律師費已由HOKU科技公司承擔。在收購完成后，天威新能源又以其他方式陸續(xù)為HOKU科技公司的多晶硅項目提供了據稱高達數億美元的擔保和后續(xù)投入，對后續(xù)追加的投入與擔保，天威新能源并未事先咨詢達維律師事務所意見，亦未聘請達維律師事務所提供法律服務。根據天威新能源的母公司保定天威集團有限公司（以下簡稱天威集團）2013年11月26日的公告，在天威新能源以債轉股和定向增發(fā)方式投資HOKU科技公司以后，“2011年下半年以來，全球光伏產業(yè)發(fā)展遇到巨大的困難，全球光伏產業(yè)增速放緩，產品價格大幅度降低，而HOKU多晶硅項目投產后的成本水平已難以適應未來市場競爭的需要”；“為了避免擴大損失，2011年底HOKU多晶硅項目被迫停止建設”。同時，“HOKU科技公司股價一路走低，自2011年11月29日起，HOKU科技公司股票收盤價連續(xù)低于每股1美元”。2012年7月6日，HOKU科技公司董事會做出退市決定，并于2012年7月26日從美國納斯達克交易所正式退市。“隨著持續(xù)惡化的市場形勢，HOKU多晶硅項目已無復工的可能。”基于此，HOKU科技公司于2013年7月2日啟動了破產程序，向美國愛達荷州破產法院提交了破產申請。對于HOKU科技公司破產所涉事宜，天威新能源于2012年至2014年間仍然委托達維律師事務所提供法律服務。另，天威新能源于2012年至2013年間就涉及HOKU科技公司的一個潛在合資項目和嘗試出售HOKU科技公司的一家子公司的交易委托達維律師事務所提供法律服務。可見，天威新能源對達維律師事務所提供的法律服務是滿意的。2014年6月20日，中華人民共和國審計署（以下稱國家審計署）公布了對天威新能源的最終控股公司中國兵器裝備集團公司（以下簡稱兵裝集團）2012年度財務收支的審計結果，國家審計署的審計結果指出：“天威集團新能源等投資存在決策不規(guī)范、效益不佳甚至嚴重虧損等問題”；“2010年至2012年，天威集團未經發(fā)展改革委批準擅自上調投資計劃，實施的境外新能源投資項目因設計缺陷等原因被迫停工、破產清算”。

2.本案應適用美國法律作為審理本案的準據法?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規(guī)定：當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。本案是委托合同糾紛，根據約定達維律師事務所是主要義務履行人，而天威新能源就達維律師事務所提供的美國法律服務支付費用。天威新能源支付費用的義務是金錢義務，較為簡單，也是一般合同的共性，不能反映委托合同的本質特征；而達維律師事務所對于委托合同項下義務的履行（非金錢履行）則較為復雜，故履行義務最能體現(xiàn)委托合同特征的一方當事人應當為受托人達維律師事務所。達維律師事務所是在美國紐約州注冊的美國律師事務所，其登記地和經常居所地（即主營業(yè)地）為美國紐約州紐約市萊克星敦大道450號。而且，就達維律師事務所履行《聘任函》項下的義務而言，除了張新華律師外，達維律師事務所多達十余位的主要律師團隊的常駐地均不在中國大陸境內，故本案應當適用美國法律。從其他與合同有最密切聯(lián)系的角度分析，目標公司HOKU科技公司的公司登記成立地在美國特拉華州，其經常居住地（即主營業(yè)地）在美國夏威夷州，達維律師事務所協(xié)助天威新能源起草的主要收購交易文件亦適用美國紐約州法律，因此其他與委托合同有最密切聯(lián)系的法律仍然指向美國法律。本案雙方約定對律師費產生爭議（爭議金額不超過5萬美元）可以根據美國紐約州法院首席執(zhí)行官規(guī)則第137條的規(guī)定提交仲裁，由此也可以看出爭議雙方傾向于適用美國法律解決雙方關于《聘任函》的爭議。

3.達維律師事務所認為本案應當適用美國律師執(zhí)業(yè)準則以判斷達維律師事務所是否審慎、勤勉、盡職地履行了委托合同約定的義務。達維律師事務所是在美國注冊的律師事務所，天威新能源聘請達維律師事務所就收購項目向天威新能源提供美國法律服務，達維律師事務所為天威新能源就收購項目所配備的律師團隊成員均是美國執(zhí)業(yè)律師，在為天威新能源提供法律服務的過程中僅就收購項目所涉美國法律提供相關意見和服務。判定達維律師事務所在為天威新能源提供美國法律服務期間是否審慎、勤勉、盡職地履行了委托合同約定的義務等事項時，應以美國律師執(zhí)業(yè)相關的執(zhí)業(yè)準則為判定標準，此亦說明本案與合同有最密切聯(lián)系的法律應為美國法律。

4.天威新能源僅僅只是指控，并未指明其所依據的事實和理由，亦未提供證據，故天威新能源的訴訟請求不成立。其一，天威新能源僅只是在起訴狀中指控“達維律師事務所對于多晶硅項目工程、采購和建設管理服務協(xié)議出具的‘不存在其他對擬議交易的重大不利約定’的結論性意見與事實不符”，但并未提供任何具體事實與理由及證據。天威新能源在論述《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》時述稱存在“重大不利約定”和“存在法律瑕疵”，亦未提供事實、理由與證據。天威新能源并未指明達維律師事務所提供的法律服務在哪些方面違反或者不符《聘任函》的約定，亦未提供證據證明達維律師事務所提供的法律服務與天威新能源損失之間的因果關系。達維律師事務所已根據雙方的約定，審慎、勤勉、盡職地履行了合同義務，不存在任何違約行為，也不存在任何過錯或過失，向天威新能源提供的法律服務符合美國律師執(zhí)業(yè)準則。其二，天威新能源投資項目的商業(yè)風險及其對該等風險的判斷不屬于達維律師事務所的法律服務范圍，也不屬于律師執(zhí)業(yè)范疇。根據雙方《聘任函》對法律服務范圍的約定，達維律師事務所僅限于就天威新能源收購HOKU科技公司60%股權的項目提供法律服務。對于天威新能源收購項目的商業(yè)風險、收購項目后的經營管理，HOKU科技公司運營中的商業(yè)風險等事項，均不屬于達維律師事務所的法律服務范圍。達維律師事務所于2009年9月11日向天威新能源出具的《法律盡職調查報告》中明確說明：基于盡職調查僅涉及擬議交易有關的美國法律事務事宜，天威新能源并不期待達維律師事務所的盡職調查對會計、財務、商務、稅務、保險或其他業(yè)務方面所可能產生的影響或其所審閱的信息及盡職調查報告中所包含的信息在非美國法律方面所可能產生的影響進行審查或評估。限于盡職調查的范圍和程序以及一般法律盡職調查的性質，達維律師事務所的報告并不必然揭示商務內在的所有風險，并且達維律師事務所不就上述盡職調查的范圍和程序是否足夠承擔任何責任。天威新能源作為一家專業(yè)的多晶硅生產企業(yè)，清楚了解建設一家大規(guī)模的多晶硅生產工廠的商業(yè)風險。此外，天威新能源還聘請了國際專家及國際專業(yè)咨詢機構進行財務和稅務盡職調查，安排技術人員進行技術盡職調查，同時安排兵裝集團、天威集團等組成的考察團分期分批赴美開展實地考察，對該項目進行了全面的商業(yè)、財務和技術盡職調查。其三，達維律師事務所是一家具有良好聲譽的美國律師事務所，在跨境并購領域具有豐富的經驗。達維律師事務所為天威新能源項目配備的律師團隊可以就美國聯(lián)邦法、紐約州法律及《特拉華州公司法總則》提供法律服務，不存在任何違反法律法規(guī)或執(zhí)業(yè)規(guī)則的問題。根據《湯姆森路透社》等排名統(tǒng)計，達維律師事務所是各類法律業(yè)務中排名第一名次數最多的律師事務所。在中國業(yè)務領域，達維律師事務所提供的法律服務也得到客戶及市場的高度認可。其四，需要特別強調的是，天威新能源在收購項目完成后仍持續(xù)尋求達維律師事務所的專業(yè)法律服務，此事實亦證明其肯定與認可達維律師事務所此前提供的法律服務。在達維律師事務所為天威新能源就收購項目提供法律服務期間，以及該收購項目于2009年12月交割完畢之后長達數年時間里，天威新能源從未對達維律師事務所提供的法律服務提出任何異議，且對達維律師事務所的服務予以認可并于收購項目完成后結清了律師費。之后，天威新能源還曾先后多次就涉及HOKU的其他事項尋求達維律師事務所的法律服務，HOKU材料公司多晶硅項目于2011年底停止建設，2013年7月向美國法院提交破產申請，而天威新能源最近一次向達維律師事務所支付律師費的時間是2014年1月。此外，天威新能源還曾于2012年在多晶硅項目終止后仍對達維律師事務所服務作出肯定評價。其五，天威新能源海外投資失利和遭受損失的根本原因是全球光伏產業(yè)整體大幅度下滑和天威新能源自身商業(yè)判斷失誤，與達維律師事務所提供的法律服務無關。如前述事實，天威新能源的投資安排先是基于7900萬美元巨額定金的可能損失，收購HOKU科技公司之后又以其他方式陸續(xù)為HOKU材料公司的多晶硅項目提供了據稱高達數億美元的擔保和后續(xù)投入，這些完全屬于天威新能源的商業(yè)決策，與達維律師事務所提供的法律服務無關。天威集團亦在2013年11月26日的公告中明確指出了HOKU科技公司破產的原因。綜上，天威新能源在多晶硅項目上投資失利的真正原因是全球光伏產業(yè)整體大幅下滑和天威新能源的嚴重商業(yè)判斷失誤。

5.天威新能源在面臨國有資產審計時，意圖將自身商業(yè)決策錯誤的責任轉嫁給達維律師事務所，達維律師事務所對此保留追究天威新能源法律責任的權利。2011年國家審計署發(fā)布的兵裝集團2009年度財務審計結果顯示，“天威新能源在2008年3月未經慎重決策與美國HOKU簽訂了10年期、4.68億美元的購貨合同，并支付了7900萬美元的貨款。2009年HOKU瀕臨破產，無法履約。天威新能源以債轉股方式控股HOKU，并繼續(xù)投入近1億美元”。國家審計署還指出：“因項目后期投資缺口巨大，截至審計日仍然未能建成投產，前期投資面臨風險”。2012年國家審計署對兵裝集團的審計結果指出“所屬天威集團新能源等投資存在決策不規(guī)范、效益不佳甚至嚴重虧損等問題”，“2010年至2012年，天威集團未經發(fā)展改革委批準擅自上調投資計劃，實施的境外新能源投資項目因設計缺陷等原因被迫停工、破產清算”。達維律師事務所認為，由于天威新能源正面臨中國有關部門對國有資產審計發(fā)現(xiàn)的問題進行追責的重大風險，天威新能源意圖通過本案訴訟將自身責任轉嫁，達維律師事務所對此保留向天威新能源追究法律責任的權利。故懇請法院駁回天威新能源的所有訴訟請求。

本案當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換。

當事人對真實性、關聯(lián)性無異議僅證明目的不同的證據如下：1.《聘任函》；2.天威新能源于2009年8月17日向達維律師事務所發(fā)出的郵件，附件中包括TermSheet（合同主要條款）09-08-05新版本、HOKU多晶硅項目匯報PPT、天威新能源訪美行程材料；3.打印日期顯示為2009年8月19日、2009年8月20日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件；4.《無約束力保密框架協(xié)議》；5.打印日期顯示為2009年9月11日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件[ProjectCool-初步法律盡職調查報告綜合稿（中文簡述）]；6.打印日期顯示為2009年9月11日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件英文版（ProjectCool-更新后法律盡職調查報告）；7.“天威新能源投資入股HOKU科技公司境外投資項目”的《法律意見》；8.天威新能源與HOKU科技公司簽訂的《證券購買協(xié)議》；9.天威新能源與HOKU科技公司簽訂的《股票期權協(xié)議》；10.天威新能源與HOKU科技公司簽訂的《投資者權利協(xié)議》；11.達維律師事務所出具的未開票計時收費清單一份；12.達維律師事務所委托愛達荷州律師的賬單明細；13.發(fā)送日期顯示為2010年6月22日、主題為天威賬單說明的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件；14.2012年3月7日、2012年12月11日、2014年4月3日天威新能源發(fā)給達維律師事務所的電子郵件。本院對上述證據予以確認并在卷佐證。

根據上述真實性無爭議的證據，本院經審理查明事實如下：

合同簽約情況：

2009年8月16日，達維律師事務所駐北京代表處首席代表張新華向天威新能源發(fā)送電子郵件，其主要內容是：

“天威新能源：我們很榮幸達維律師事務所受到閣下的選聘作為閣下下述項目的特別律師。特以此函就閣下與達維律師事務所對我們的受聘條款及額外事項達成的共識作出確認。

聘任函基本條款：一、提供法律服務的范圍及相關事項：范圍：達維律師事務所將擔任天威新能源擬進行的對HOKUSCIENTIFIC,INC.（一家注冊地在美國特拉華州的公司）的60%權益的收購（以下簡稱收購項目）的特別律師。我們提供的法律服務范圍包括：（i）就收購項目的交易條款和結構向天威新能源提供法律意見；（ii）與本地律師協(xié)作就可能與收購項目有關的法律問題向天威新能源提供法律意見；(iii)向天威新能源就美國證券法提供法律意見；（iv）收購協(xié)議及其他主要交易文件的起草及談判；（v）附屬交易文件的起草及談判；以及（vi）協(xié)助交易完成的法律事項。

我們假定收購項目可以豁免于美國1933年證券法下的登記要求，而且我們進一步推定收購項目將在自此聘任函簽訂之日起八周內完成。

若客戶希望我們在上述服務范圍以外提供額外服務，我們非常愿意與您就本聘任函的條款（包括本聘用函中的費用預測)在雙方協(xié)商一致的基礎上做出修正。”

“收費事宜”條款約定：“基于以下前提，收購項目的預計費用大約為肆拾伍萬美元：（i）交易結構和我們的服務范圍與前文所述大體相同；（ii）我們的絕大部分工作可以在8周內完成；（iii）我們不需要前往美國；（iv）被收購方有較好的適格的律師承擔相應的工作；以及（v）不存在意料之外的監(jiān)管或法律問題。我們的費用預測不包括本地律師費用以及各項支出，這些支出包括非專業(yè)人員收費以及對我們自身支出費用的報銷。”

“非法律服務費用及報銷”條款約定：“除我們的費用外，閣下需為非法律服務的輔助性服務（如文件的處理、復印、法律信息檢索）支付費用，并報銷我們的支出（如郵費、運費、旅行費用及加班費用）。非法律服務費用代表不能在賬單中直接決定的但可歸于某一項目的被我們認定為非法律服務的輔助性服務的費用。此類輔助性服務可能由第三方提供（如法律信息檢索），此時我們的費用根據為閣下提供服務時產生的實際費用決定，或者此類輔助服務可能為由我所直接提供的服務（如文件處理），此時我們的費用根據我們的成本和向替代服務提供者通常的收費決定。另一方面，報銷指我所代表閣下向第三方支付的實際數額，每一事項的具體報銷數額可由該第三方發(fā)出的賬單直接決定。”

“收費頻率”條款約定：“我所要求新客戶預付一筆十五萬美元的費用，該預付費用會用來充抵項目產生的實際律師費用。另外，在項目啟動之后的一個月再付十萬美元。我們將在交易完成后出具賬單，或在交易終止時提前出具賬單，其余款項按照多退少補的原則在交易日前后結清。”

“仲裁權”條款約定：“如果因有關我們的收費產生爭議，客戶有權根據紐約州法院首席執(zhí)行官規(guī)則第137條的規(guī)定將此爭議提交仲裁，前提是該爭議金額不超過5萬美元。”

“終止”條款約定：“在不違反有關我們職業(yè)操守規(guī)則的前提下，客戶或達維均可因任何理由以書面通知終止本協(xié)議。除非已被終止，否則本函將于我們交予客戶最后賬單時終止。本函終止時，如無書面明確約定，達維對客戶的代表將終止，之后達維與客戶之間不再有律師-客戶關系，且達維無義務告知閣下與法律及其他發(fā)展變化有關的事項。”

打印日期顯示為2009年8月17日天威新能源發(fā)給達維律師事務所的電子郵件附件中包括TermSheet（合同主要條款）09-08-05新版本、HOKU多晶硅項目匯報PPT、天威新能源訪美行程材料。

TermSheet（合同主要條款）09-08-05新版本中、英文顯示：《無約束力保密框架協(xié)議》，協(xié)議顯示發(fā)行者為“HOKUSCIENTIFIC”（下稱公司），投資者為“天威和天威同意的一個或多個投資者”。協(xié)議載明：“本協(xié)議就以下內容進行了概括總結：遵照1933年美國證券法第506條，HOKUSCIENTIFIC可能將其普通股和優(yōu)先證券本票非公開配售給天威新能源控股有限公司。此協(xié)議僅作為雙方進一步討論的基礎，并不具有持續(xù)性的法律效力。除非最終文件經雙方簽署生效，否則，任何的設立、暗示或是推斷均不具有法律效力。……此協(xié)議僅做討論用，對公司或天威新能源都沒有約束力，對公司和投資者都沒有任何的義務限制，除非直到（A）最終協(xié)議由公司和天威新能源的授權代表人簽署并執(zhí)行；（B）天威完成對公司法律、財務和技術上的研判并感到滿意。進一步說，此協(xié)議沒有規(guī)定公司與天威新能源繼續(xù)進行協(xié)商或是簽訂協(xié)議的義務。”

HOKU多晶硅項目匯報PPT內容載明：一、背景：天威新能源根據生產經營的需要于2008年8-9月間與HOKU材料公司簽訂了9000噸供貨期為10年的長期多晶硅供貨合同。……天威新能源已按合同規(guī)定向HOKU材料公司支付7900萬美元的預付款，項目的停滯和HOKU材料公司面臨破產的危機將導致天威新能源巨大的利益損失，因此天威新能源必須采取果斷行動，通過實現(xiàn)對該公司的控制，給予HOKU材料公司在項目建設方面的全力支持并順利建成投產，才方能避免造成巨大的經濟損失。二、公司情況簡介：HOKU科技公司成立于2000年，總部位于美國夏威夷，2005年在納斯達克上市。主要情況：股本：2165股；現(xiàn)每股市價：2.06美元（8月3日收盤價）；現(xiàn)市值：4346萬美元；股東結構：CEO15%、CTO5%、無錫尚德11%(無董事會席位)、公眾股69%。截止至2009年6月30日，總資產26373萬美元，總負債21023萬美元……。HOKU科技公司下轄：HOKU材料公司、HOKU太陽能公司、HOKU燃料電池公司。HOKU材料公司：總資產：24634.5萬美元；總負債：24950萬美元，其中應付賬款4850萬美元；注冊資本：1美元。多晶硅項目情況：建設規(guī)模：年產4000噸高純度多晶硅；項目總建設資金約3.9億美元。資金來源：自有資金：550萬美元，母公司借貸4100萬美元；客戶預付款：2.43億美元（截止到6月底已付1.62億美元）；其余11630萬美元擬通過融資貸款獲得；項目原計劃2009年底建成投產。目前HOKU材料公司境況：（1）資金狀況：從2009年初受國際金融危機影響,HOKU材料公司項目建設資金受到嚴重影響。部分客戶預付款總額減少，并推遲了付款進度。原計劃通過其它方式進行融資的計劃又未能實現(xiàn)。因而該項目的后期建設資金出現(xiàn)巨大缺口，現(xiàn)應付賬款已達4850萬美元。由于設備、工程付款不能按期進行（設備大都處在待運狀態(tài)），工程建設處于停滯狀態(tài)，并面臨著被建筑商和供貨商起訴、導致破產的困難局面。……重組HOKU的可行性：1.市場需求：（1）2009年到2015年全球光伏市場多晶硅年需求量的預測分別為4.2萬噸、6.16萬噸、7.74萬噸、9.47萬噸、13.58萬噸、18.65萬噸、25.55萬噸……（2）天威+HOKU多晶硅產能規(guī)模和市場占有率，2015年多晶硅：天威+HOKU=11260噸，占全球市場份額為：4.5%。……4.重組方案：根據HOKU公司目前實際情況，擬通過將天威新能源已付合同預付款以“債轉股”的方式將部分預付款轉換為HOKU科技公司的股權，通過對HOKU科技公司的控制，規(guī)避HOKU材料公司倒閉給天威新能源帶來的損失。方案如下：（1）天威新能源以5000萬美元的債權以每股1.8美元的價格轉換為2777.78萬普通股。（2）天威新能源對HOKU的融資保障折換為500萬普通股。（3）天威新能源享有1000萬普通股期權，行權條件為：購股價格：2.75美元/股，期限：7年。……8.風險因素：（1）盡職調查尚未開始，不確定因素較多；（2）缺乏海外投資、重組、并購的經驗；（3）缺乏海外企業(yè)經營管理和管控的經驗。

天威新能源赴美考察團行程安排顯示：天威新能源專門安排商務組、工程技術組赴美國對HOKU材料公司多晶硅廠現(xiàn)場考察、HOKU公司考察（財務公司盡職調查）。

打印日期顯示為2009年8月19日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件載明：“DavisPolk核心團隊由下列人員組成：HowardZhang;SamKelso;ZhanChen;AllanLai。此外，ArtBurke將就HSR相關問題提供咨詢；MargaretAyres負責就美國海外投資委員會相關問題提供咨詢。我們會將DavisPolk律所聯(lián)系方式發(fā)送給您。我們還將建立DavisPolk郵件群發(fā)系統(tǒng)。最后，我想我們應該為該項目命名，以便于保守機密。稱為Cool項目如何？”

履約過程：

打印日期顯示為2009年8月20日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件載明：針對國有企業(yè)天威新能源及/或其認可的關聯(lián)方擬收購一美國上市公司約66%股權的交易（“擬議交易”），本備忘錄簡要概括了以下內容：（1）可能適用于擬議交易的主要美國政府備案和批準要求，以及（2）在擬議交易完成后可能影響買方作為美國上市公司控股股東的某些美國法律問題。

打印日期顯示為2009年8月26日的中、英文《無約束力保密框架協(xié)議》，協(xié)議顯示發(fā)行者為“HOKUSCIENTIFIC，INC.美國特華立州的一家公司”，投資者為“天威和/或經天威認可的某些關聯(lián)方”，協(xié)議載明：本協(xié)議就以下內容進行了概括總結：遵照1933年美國證券法第506條，HOKU科技公司可能將其普通股和認股權證非公開配售給天威新能源。此協(xié)議僅作為雙方進一步討論的基礎，無意有也不具有法律上的約束力。除非且直到最終文字簽署并各方均收到，否則，無其他具有約束力的義務將被設立、暗示或是推斷。此協(xié)議僅做討論用，對HOKU科技公司或天威新能源都沒有約束力，對HOKU科技公司和投資者都沒有任何的義務限制，除非直到（A）最終協(xié)議由HOKU科技公司和天威新能源的授權代表人簽署并執(zhí)行；（B）天威新能源完成對HOKU科技公司法律、財務和技術上的盡職調查。進一步說，此協(xié)議沒有規(guī)定HOKU科技公司與天威新能源繼續(xù)進行協(xié)商或是簽訂協(xié)議的義務。

打印日期顯示為2009年9月11日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件顯示：事由：ProjectCool-初步法律盡職調查報告綜合稿（中文簡述）。本初步法律盡職調查報告綜合稿（中文簡述）簡要概括了我事務所對HOKU科技公司盡職調查過程中發(fā)現(xiàn)的應予注意的部分事項。我們理解，天威新能源及/或其認可的關聯(lián)方擬以購買HOKU科技公司新發(fā)行普通股和認股權證的方式收購HOKU科技公司的66%的股權（“擬議交易”）為本報告之目的，我們假設擬議交易將按上述結構完成。如果天威新能源最終采取了不同的交易結構，我們可能需要對本報告中的分析進行修訂或補充。在盡職調查過程中，我事務所審閱了（1）HOKU科技公司向美國證券交易委員會（“SEC”）提交的公開備案文件，以及（2）HOKU科技公司于2009年8月8日至2009年9月10日期間通過電子數據庫提供的相關材料。經與貴司溝通，我事務所的法律盡職調查報告僅涵蓋貴司關注的特定內容并且針對與擬議交易有關的美國法律事項。我事務所未對環(huán)保、稅務、保險及反傾銷等其他事項進行調查。我事務所亦未就所審閱文件及信息的真實性或完整性向第三方進行任何獨立核實。備忘錄中C重大合同中的第二項“其他買賣或服務供應合同”中載明：我們已審閱HOKU材料公司就其位于愛達荷州Pocatello的多晶硅項目建設而分別與以下各方簽署的工程、采購和建設管理服務協(xié)議：Stone&Webster,Inc.，JHKellyLLC（以下簡稱JHKelly）,DynamicEngineeringInc.（“DEI”），GECGraeberEngineeringConsultantsGmbH(“GEC”)，MSAApparatusConstructionforChemicalEquipmentLtd.(“MSA”)，IdahoPowerCompany,AEGPowerSolutionsUSAInc.，PolymetAlloys,Inc.,PVATeplaDanmark和BHSAcquisitions,LLC.我們亦審閱了公司提供的HOKUSolar簽署的設備購買合同及光伏系統(tǒng)安裝服務協(xié)議。除與SiemensWaterTechnologies(“Siemens”)于2009年3月27日簽訂的關于薄膜轉換和測試的協(xié)議要求就擬議交易取得Siemens的事先書面同意外，上述合同及協(xié)議未載有“控制權變更”條款，亦不存在其他對擬議交易的重大不利約定。根據HOKU科技公司的確認，其在部分買賣合同項下負有到期未繳款項。

打印日期顯示為2009年9月11日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件英文版措辭略有不同，其內容顯示：事由：ProjectCool-更新后法律盡職調查報告。本報告載明了我事務所對HOKU科技公司的初步法律盡職調查過程中發(fā)現(xiàn)的若干潛在問題。我們理解，天威新能源當前擬于與HOKU科技公司開展?jié)撛诮灰祝ㄟ^該交易天威新能源及或其指定的若干關聯(lián)方將以購買HOKU科技公司新發(fā)行普通股和認股權證的方式收購HOKU科技公司的66%的股權（“擬議交易”）。就本報告而言，我們假設擬議交易將按上述方式完成。如果天威新能源最終采取了不同的交易結構，我們可能需要重新考慮本報告中的分析。本報告基于（1）HOKU科技公司向美國證券交易委員會提交的公開備案文件，以及（2）HOKU科技公司于2009年8月8日至2009年9月10日期間通過電子數據庫提供的有關材料。經與貴司溝通，我事務所的法律盡職調查報告僅限于貴司指出的特定內容的范圍內，我事務所未對環(huán)保、稅務、保險及反傾銷等其他事項開展盡職調查。本報告所載信息是我事務所根據與天威新能源共同確定的調查范圍、程序及有關限制而獲得的。本報告所呈現(xiàn)的全部信息，應受該等信息源自的具體文件的必要限制。與之類似，主觀評價及論述在同樣的方面亦受到限制，并須認識到其涉及性質判斷及各類假設，而該等判斷及假設或并不明確且存在不同程度及類型的不確定因素。我事務所亦未就所審閱文件及其他信息的真實性或完整性進行核實。鑒于我事務所盡職調查審閱的范圍僅涉及與擬議交易有關的美國法律事宜，我們理解，天威新能源并不期待達維律師事務所的盡職調查對會計、財務、商務、稅務、保險或其他業(yè)務方面所可能產生的影響或其所審閱的信息及盡職調查報告所包含的信息在非美國法律方面所可能產生的影響進行審查或評估。限于盡職調查的范圍和程序以及一般法律盡職調查的性質，達維律師事務所的報告并不必然揭示商務內在的所有風險，并且達維律師事務所不就上述盡職調查的范圍和程序是否足夠承擔任何責任。

打印日期顯示為2009年9月23日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件載明：關于：天威新能源投資入股HOKU科技公司境外投資項目。達維律師事務所是一家注冊于美國紐約州、總部位于紐約市的法律事務所。達維律師事務所承擔的工作范圍如下：

1.對HOKU科技公司進行法律盡職調查，審閱了目標公司的章程、注冊登記證及目標公司可簽署的主要合同；

2.就美國聯(lián)邦法，包括美國證券法、證券交易法、反壟斷法和外國投資法提供的法律意見；

3.參與起草項目的主要交易文件包括證券購買協(xié)議、普通股認購權證、投資者權利協(xié)議和鎖定協(xié)議。

根據工作安排，達維律師事務所向天威新能源提交了下列文件：

1.關于境外投資項目的法律盡職調查報告；

2.關于境外投資項目所涉及美國法律的備忘錄；

3.關于境外投資項目重要交易文件的最終稿。

目標公司的基本情況中第7項載明：主要合同。本所審閱

過主要合同見附件A。本所對主要合同的意見請見本所提交的《法律盡職調查報告》。本所未發(fā)現(xiàn)目標公司的主要合同有重大法律瑕疵。

其中，附件A第二部分“其他買賣或服務供應合同”亦載明：

我們已審閱HOKU材料公司就其位于愛達荷州Pocatello的多晶硅項目建設而分別與以下各方簽署的工程、采購和建設管理服務協(xié)議：Stone&Webster,Inc.，JHKellyLLC,DynamicEngineeringInc.(“DEI”)，GECGraeberEngineeringConsultantsGmbH(“GEC”)，MSAApparatusConstructionforChemicalEquipmentLtd.(“MSA”),IdahoPowerCompany,AEGPowerSolutionsUSAInc.,PolymetAlloys,Inc.，PVATeplaDanmark和BHSAcquisitions,LLC.我們亦審閱了公司提供的HOKUSolar簽署的設備購買合同及光伏系統(tǒng)安裝服務協(xié)議。上述合同及協(xié)議未載有“控制權變更”條款，亦不存在其他對擬議交易的重大不利約定。根據公司的確認，其在部分買賣合同項下負有到期未繳款項。

2009年9月28日，天威新能源與HOKU科技公司簽署了《證券購買協(xié)議》。2009年12月22日，天威新能源與HOKU科技公司簽署了《股票期權協(xié)議》、《投資者權利協(xié)議》。

關于律師費的支付：

達維律師事務所出具的未開票計時收費清單一份，載明：19886天威新能源002COOL項目服務結束日期為2010年6月21日，開票合伙人：Zhang,Howard。其中載明了AyresMM、ChenZ、McIntyreJP等未開票計時的工作量。

2009年10月7日，愛達荷州艾伯勒?柏林?卡丁?特恩寶及麥克林注冊律師與法律顧問事務所向達維律師事務所出具的截止2009年9月30日關于天威新能源服務費的本期賬目明細表載明：該所就Pocatello加工廠項目開始草擬信托契約書；接收、審閱與分析多份基礎交易文件、土地租賃合同與修訂版、供應協(xié)議等共提供時長17.80小時的服務，費用4450美元。2009年11月4日愛達荷州艾伯勒?柏林?卡丁?特恩寶及麥克林注冊律師與法律顧問事務所向達維律師事務所出具的截至2009年10月31日關于天威新能源服務費的本期賬目明細表載明：該所就信托契約書、調查后期收購產權原則等提供時長5.70小時的服務，費用1425美元。2009年10月7日、2009年11月4日該所收取的服務費發(fā)票金額共計5875美元。

發(fā)送日期顯示為2010年6月22日、主題為天威賬單說明的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件載明：“夏總、王總、秦經理及張總，謹就HOKU投資費用做以下說明：1.HOKU投資開始我們預估費用為三十萬美元，后由于項目時間超過預期、加上工作范圍擴大，最后費用經商量改為450000美元外加我們?yōu)轫椖繉嶋H支出的第三方費用和直接產生的開銷。天威后支付了450000美元，我所也已經同意將超出450000美元的律師費用予以折扣銷賬（詳單請見附件，銷賬金額共計254089.5美元）。項目在2009年12月底交割以后，又產生了101902美元的律師費用及26058.42美元的第三方費用與直接開銷，該律師費用主要是因下列工作產生：審閱HOKU向美國證交會提交的13D及8K的修正案；審閱、起草和修改招行的貸款文件以及擔保文件；審閱HOKU提交的注冊登記股票的S-3文件；審閱并更新?lián)５盅旱怯浳募?。上述內容不在我們商定的工作范圍內，希望天威能予以支付。本著長期合作的精神，我方愿意根據你們的意見對律師費用做出合理調整。”

天威新能源就本案項目于2009年11月19日、12月3日、12月14日、2010年1月5日支付給達維律師事務所的律師費用共計人民幣3343794.11元，此點雙方無異議。雙方爭議點在于2010年8月2日天威新能源支付的人民幣872690元是否屬于本案爭議合同項下費用：天威新能源稱此項費用亦屬于本案合同項下費用，故請求返還律師費總額為人民幣4216484元；達維律師事務所認為此項費用不是本案合同爭議項下服務費用，本案爭議合同項下服務費總額為人民幣3343794.11元。

2012年3月7日，天威新能源發(fā)給達維律師事務所的電子郵件載明：“張律師：按夏總指示，將HOKU準備聘請財務重組顧問的文件發(fā)給您。我們非常希望您和您的團隊從一開始就能幫助我們。”

2012年12月11日，天威新能源發(fā)給達維律師事務所的電子郵件載明：“張律師：我公司擬終止與貴所的合作，詳情請參見附件。關于后續(xù)事宜，請隨時與我們聯(lián)系。”該郵件的附件“關于終止合作的函告”載明：“致美國達維律師事務所：2012年5月，天威新能源聘請貴所擔任我公司HOKU項目的特別法律顧問，貴所接受委托后，貴所律師勤勉盡責，為我公司HOKU項目的順利開展作出了貢獻?，F(xiàn)因我公司戰(zhàn)略調整，經我公司管理層討論，決定終止我公司與貴所就HOKU項目的合作，故函告貴所。請貴所協(xié)助我公司完成以下善后事宜：1.請貴所及時向我公司移交已完成但尚未交付的相關工作成果（如有）；2.請貴所自收到本函告之日起停止HOKU項目的相關工作（備注：如情勢需要，未完工作不能立即終止需要繼續(xù)推進的，請貴所告知，我公司將與貴所就工作安排、費用結算等事宜另行協(xié)商處理）；3.請貴所按照慣例向我公司提供工作明細及賬單、發(fā)票等，以便我公司安排尾款的支付事宜。本函告即日生效。再次對貴所律師的辛勤工作表示衷心的感謝，期待下次合作機會。”

2014年4月3日，天威新能源發(fā)給達維律師事務所的電子郵件載明：“張律師：很抱歉沒有及時回復，這幾周我在和公司領導及財務部門反復溝通。由于我公司目前現(xiàn)金流非常緊張，我們確實無力在近期支付貴所賬單，我們希望6月份以后，公司回款情況有所好轉，我們屆時會優(yōu)先討論貴所付款問題。公司與貴所合作多年，在目前最為困難的時期，希望貴所能給公司更多一點支持和理解。”

天威新能源提交的證據1-6至證據1-11是天威集團關于涉案項目審議報批的各種相關文件，達維律師事務所認為上述證據均系天威新能源內部文件或其各種報批、審批文件，對于真實性無法確認，與判斷達維律師事務所是否合格完成受托事項沒有關聯(lián)性；但其認為能夠證明天威新能源所謂投資損失的原因。

本院對上述證據的形式真實性、關聯(lián)性、合法性予以確認。

本院根據上述證據，經審理查明：

打印日期顯示為2009年9月15日的天威新能源2009年第四次臨時董事會決議載明：本次會議已于9月1日將會議時間、地、地點議事項通知了全體董事。本次董事會應到六名，實到六人。根據《中華人民共和國公司法》，天威新能源召開董事會會議，本次會議由丁強召集和主持。經會議討論，一致通過如下決議：一、本公司向HOKU科技公司進行投資，天威新能源將其根據多晶硅供應協(xié)議支付給HOKU科技公司的預付款中不超過5000萬美元的部分轉換為HOKU科技公司增發(fā)的普通股32839928股。（本股數截止到2009年8月底，最終股數以實際交割日為準）。交易完成后，天威新能源將擁有HOKU科技公司已發(fā)行普通股總股數的60%，任何股數變化都不導致天威新能源持股比例的變化。二、天威新能源在向HOKU科技公司投資后，向其提供不高于5000萬美元的貸款或其他形式的信貸支持。三、由HOKU科技公司賦予天威新能源認購HOKU科技公司共計1000萬股普通股股票的認股權證，每股行權價以下述較低者為準（i）成交價的140%，或（ii）3美元。四、授權本公司管理層就本項目進行談判，并就上述事宜簽署相關交易文件（包括就天威新能源與境內外金融機構就相關融資意向簽訂的文件），上述各項事宜具體根據最終交易文件的約定執(zhí)行。同日，天威新能源召開第二屆五次臨時股東會決議，內容除了上述董事會決議內容外，增加了一項內容，即就本次股東會的召開，各股東同意豁免董事會于本次股東會召開十五日前通知全體股東的通知義務，認可本次股東會召開的有效性。

打印日期顯示為2009年10月12日編號為兵裝集團兵裝民[2009]609號的《關于<保定天威集團有限公司所屬天威新能源控股有限公司投資重組HOKU科技有限公司境外投資項目可行性研究報告>的批復》載明：一、項目背景：HOKU科技公司（英文名稱：HOKUSCIENTIFIC，INC.）為HOKU材料公司（英文名稱為：HOKUMATERIAL，INC.）的母公司，成立于2000年，總部位于美國夏威夷，2005年在納斯達克上市。HOKU材料公司規(guī)劃建設年產4000噸高純度多晶硅，項目建設資金4.09億美元。天威新能源于2008年8-9月間與美國HOKU材料公司簽訂了數量為9000噸、供貨期為10年、合同總金額4.68億美元的長期多晶硅供貨合同，截至目前天威新能源已按合同規(guī)定向HOKU材料公司支付了7900萬美元的預付款。受國際金融危機的影響，HOKU材料公司總投資4.09億美元的多晶硅項目融資計劃也受到嚴重影響并造成建設資金的嚴重短缺，拖欠設備工程款項達4800萬美元，項目建設處于停滯狀態(tài)，公司面臨破產的風險。為實施“走出去”戰(zhàn)略，獲取國外技術，占領多晶硅領域技術制高點，規(guī)避長期訂單預付貨款可能帶來的財務損失，集團公司決定研究以推進債轉股重組為主的方案對HOKU科技公司進行重組。集團公司組織對該項目進行了實地考察、經過了會計師事務所審計及法律風險分析，同時對該項目技術、產業(yè)發(fā)展進行了研究分析，認為該項目基本可行。二、同意實施重組控股：同意以債轉股形式對HOKU科技公司實施重組控股。債轉股投資總額5000萬美元，其資金來源由天威新能源已支付給HOKU材料公司的7900萬美元預付款中的不超過5000萬美元進行債轉股。實施債轉股后，天威新能源持有HOKU科技公司不少于60%的股份。同時持有HOKU科技公司1000萬股的認股權證，行權后共持有不少于66%的股份。三、生產綱領：一期項目建成后（不含TCS）,形成年產2500噸多晶硅生產能力。二期項目建成后（含TCS），累計形成年產4000噸多晶硅生產能力。四、主要建設內容：多晶硅項目位于美國愛達荷州，占地67英畝。建筑總面積42292平方米，新增主要設備673臺（套）。其中：一期項目新增主要設備400臺（套），二期項目新增主要設備273臺（套）。五、項目后續(xù)建設投資金額及資金來源：該項目為續(xù)建項目，一期項目后續(xù)建設資金5000萬美元，其資金來源由天威新能源融資擔?；蛭匈J款解決。二期項目建設資金7400萬美元，其資金由HOKU科技公司通過銀行貸款或者由天威新能源擔保等途徑籌集。六、項目投資構成：項目總建設資金約4.09億美元。其中：自有資金：550萬美元；母公司借款：4100萬美元；客戶預付款：2.385億美元；通過融資或貸款等形式籌資1.24億美元。一期項目總投資為3.35億美元，其中建筑工程費1.06億美元，設備購置費1.46億美元、工程設計費（含特許使用費）6216萬美元，其它費用2056萬美元。二期項目追加投資約7400萬美元，其中建筑工程費3500萬美元，設備購置費3700萬美元，其它費用261萬美元。一期項目建設完成后，進行全面評估，評估報告上報集團公司。集團公司根據評估結果，決定是否批準二期項目建設。六、建設周期：一期工程建設期六個月，二期工程建設期12個月。……

打印日期顯示為2009年9月22日編號為兵裝外[2009]579號的《中國兵器裝備集團公司關于保定天威集團有限公司所屬天威新能源控股有限公司投資入股HOKU科技有限公司境外投資項目的請示》是兵裝集團就涉案項目向中華人民共和國發(fā)展和改革委員會（以下稱國家發(fā)展和改革委員會）的請示，其主要內容與兵裝集團兵裝民[2009]609號《關于<保定天威集團有限公司所屬天威新能源控股有限公司投資重組HOKU科技有限公司境外投資項目可行性研究報告>的批復》一致，該請示中關于“四、兵裝集團意見”載明：此項目的順利實施，是天威新能源規(guī)避預付貨款可能財務損失的重要舉措，是天威新能源占領多晶硅技術制高點的重要機會，對兵裝集團和天威集團意義重大。為控制投資風險，天威新能源聘請了金杜律師事務所、美國達維律師事務所對HOKU科技公司進行了法律盡職調查，同時也聘請了畢馬威華振會計師事務所對HOKU科技公司進行了財務與稅務盡職調查和價值分析，研究及調查顯示，項目可行。

打印日期顯示為2009年10月23日編號為兵裝外[2009]622號的《中國兵器裝備集團公司關于保定天威集團有限公司所屬天威新能源控股有限公司投資入股HOKU科技有限公司境外投資項目的情況報告》是兵裝集團就涉案項目向國家發(fā)展和改革委員會的請示報告，其中載明：……三、天威新能源入股HOKU科技公司的意義：1.減少國內預付款企業(yè)的財務損失：目前國內天威新能源、無錫尚德、林洋香港、江西晶科、艾力克、鉅升國際等企業(yè)已向HOKU材料公司支付預付款1.6億美元，如果任由HOKU科技公司進入破產清算程序，國內的預付款企業(yè)將面臨巨大的損失。雖然HOKU材料公司的資產賬面價值將近2.46億美元，但設備大都是定制設備，折現(xiàn)率低，相應的債務清償率預計為15%，這就意味著天威新能源損失為6700萬美元。國內預付款企業(yè)1.6億美元的債權只能回收近400萬美元，凈損失為1.36億美元，加上無錫尚德在2008年以2000萬美元入股HOKU科技公司231萬股，占有10.8%的股份，我國企業(yè)凈損失1.56億美元。天威新能源投資入股HOKU科技公司后能幫助HOKU材料公司多晶硅項目順利建設投產，按期交貨，才能夠避免HOKU科技公司破產導致的國內企業(yè)經濟損失。……2.有助于天威集團提升行業(yè)競爭力，打造海外融資平臺，加快進入國際市場的步伐。……4.有良好的盈利預期。HOKU科技公司已簽署了為期10年，金額達19億美元的供貨合同，平均價格為54美元/公斤，有良好的利潤空間。……目前，HOKU科技公司的4800萬美元應付賬款已經與供應商簽訂了延遲付款合同，并重新安排了項目的施工進度計劃。……

打印日期顯示為2009年12月9日編號為發(fā)改外資〔2009〕3099號的《國家發(fā)展改革委關于天威新能源控股有限公司入股美國HOKU科技有限公司項目核準的批復》是國家發(fā)展和改革委會針對兵裝集團對涉案項目的批復，其中載明：經研究，現(xiàn)就核準事項批復如下：一、同意天威集團所屬天威新能源入股HOKU科技公司項目。……五、天威新能源在2008年多晶硅需求過熱的形勢下，向實力和經驗不足的HOKU公司新建多晶硅項目支付大額產品預付款，對于目前產品預付款可能面臨重大損失負有責任。望天威新能源從中汲取教訓。鑒于天威新能源入股HOKU科技公司后仍存在較大的建設期風險和今后經營風險，請你公司督促天威新能源在完成入股工作的基礎上，采取有力措施確保HOKU公司按計劃完成多晶硅項目一期和二期建設并投產，有效控制項目今后運營風險，防止中方投資出現(xiàn)重大損失。天威新能源入股HOKU公司面臨的風險由企業(yè)自行承擔。……

雙方提交的第三方證據如下：

天威新能源提交的證據2-9《HOKU項目-財務及稅務盡職調查報告》、2-10《保定天威集團有限公司所屬天威新能源控股有限公司投資入股美國HOKU科技有限公司境外投資項目可行性研究報告》是第三方畢馬威華振會計師事務所向天威新能源出具的文件，達維律師事務所不否認其真實性但不認可其關聯(lián)性，認為達維律師事務所沒有義務審查畢馬威華振會計師事務所工作報告的范圍，畢馬威華振會計師事務所的報告與達維律師事務所的受托服務無關，亦不能作為評判達維律師事務所服務質量的標準和依據。

本院對上述證據的形式真實性、關聯(lián)性、合法性予以確認。

本院根據上述證據，經審理查明：

打印日期顯示為2009年9月14日的畢馬威華振會計師事務所出具的《HOKU項目-財務及稅務盡職調查報告》載明：“貴公司（天威新能源）并且同意不會依賴于我方此類口頭的、初步的或中期的意見、報告及匯報。”“重要提示”部分載明：“我方的盡職調查工作自2009年8月21日開始，現(xiàn)場工作于2009年8月31日完成。我方沒有責任就此后發(fā)生的事件更新報告。在準備本報告的過程中，我方的信息來源于目標公司數據屋的信息及首席財務官DarrylNakamoto陳述，其中包括但不限于截至2007年3月31日、2008年3月31日和2009年3月31日經安永審計的，及截至2009年6月30日未經審計的，按照國際會計準則準備的合并財務報表和相關財務信息以及我方于2009年8月24日至2009年8月26日在夏威夷進行的現(xiàn)場訪問和實地訪談期間目標公司管理層所作的陳述。這些信息的真實性由目標公司管理層負責，我方對此不承擔責任。我方同時也依賴從目標公司管理層訪談中獲取的信息和數據。”在交易背景項下“問題描述和影響”部分載明：“天威作為HOKU材料公司的客戶，在2008至2009年間支付了總計約7900萬美元購買多晶硅的預付款，用于HOKU材料公司建設多晶硅生產線設施。但由于2008年下半年金融危機的沖擊，多晶硅價格大幅下跌，HOKU材料公司未能按原計劃收到其他客戶的預付款，面臨現(xiàn)金枯竭的危機，使得其在2009年7、8月應支付的已延期的1813萬美元欠款，仍不能償付。因此，HOKU科技公司（即HOKU材料公司的母公司），與天威新能源協(xié)商，投資控股HOKU科技公司，以支付已到期的供應商欠款及完成剩余的工程及設備安裝。”在具體分析項下“多晶硅工廠完工和付款情況”部分載明：“根據管理層的工程預算表估計，截至2009年6月30日，2500噸不含TCS的工程完工百分比約為72%。其中主要項目的進展情況如下：由JHKelly負責的工廠主體建設施工，由于工程量較大，目前完成60%。但重要生產區(qū)域已經接近完工，管理層估計可以在2009年底前達到進行試生產的狀態(tài)，其余工程要延續(xù)到2010年5月左右完工。”

打印日期顯示為2009年9月26日的畢馬威華振會計師事務所出具的《保定天威集團有限公司所屬天威新能源控股有限公司投資入股美國HOKU科技有限公司境外投資項目可行性研究報告》載明：“我們提請貴公司注意我們所獲得信息的局限性。我們所依賴的是與天威及目標公司管理層進行面談過程中獲得的信息和數據，以及我們查詢到與多晶硅行業(yè)相關的公開信息。我們報告中所指的‘畢馬威分析’僅表明我們（在特別指出之處）對相關數據進行了特定的分析，以得出報告中所載信息。我們將在報告中說明我們所得到的信息的來源并且盡可能地去核實報告中的資料與我們在按照業(yè)務約定書的條款開展工作時提供給我們的其它資料是一致的。但是，我們的工作不是根據任何公認審計準則進行的審計工作，因此不出具任何審計意見。除非在我們的報告中有特別提到，我們沒有通過查驗其它證據來確證資料來源的可靠性。盡管我們在報告中可能引用某些法律或其他專業(yè)顧問的某些報告和結論，我們不對這些報告和結論承擔任何責任。”該報告第15頁載明：“根據管理層的預測，需要在2010年12月底前支付1.4億美元（包括4835萬美元應付賬款和9252萬美元建設投資），以完全建成2500噸多晶硅（不包括TCS）的生產規(guī)模。在2500噸多晶硅生產規(guī)模的基礎上，如需進一步達到4000噸多晶硅（包括TCS）的生產規(guī)模，則還需要投入7402萬美元，整個多晶硅項目的計劃投資額也將達到4.09億美元。”該報告第22頁-24頁載明：“現(xiàn)場考察情況：天威技術盡職調查組確認了三個不同的過程所需要的工序和設備如下表所示。……闡述Demo、PCO過程的關鍵問題均強調‘盡快讓工程施工總承包方JHKelly完成剩下的管道連接和有關調試前的準備工作’。B、PCO過程：目前，有關PCO過程必須的工藝和設備已基本完成采購。PCO階段以下設備及設施將就緒：高純TCS的儲存，高純STC的儲存，16臺T**還原爐，8臺S**氫化爐，尾氣回收系統(tǒng)，廢水廢氣處理系統(tǒng)，硅芯制備及后處理，分析檢驗室，DCS室，行政樓，若融資順利，在Demo過程的基礎上，PCO過程將在2010年3月完成。分析檢驗還得依托第三方力量實現(xiàn)。關鍵問題：在抓Demo過程的同時，盡快讓工程施工總承包方JHKelly完成剩下的管道連接、銅牌及電氣設備的相關鏈接和有關調試前的準備工作。C、FCO過程：最后，與HOKU項目工程建設安裝總承包商JHKelly討論了有關該項目的施工進度、施工合同和施工內容等問題。”該報告第32頁“四、多晶硅市場分析及預測”第（3）多晶硅未來價格預期部分載明：“根據Needham&Company,LLC預測，現(xiàn)貨價格在2009年將保持平穩(wěn)中略有下降并穩(wěn)定在65-80美元/公斤，而訂單價格將保持平穩(wěn)中略有下降并穩(wěn)定在55-65美元/公斤。根據投資方的經驗和對于國內市場的理解，預測多晶硅價格在未來一至年內會保持相對平穩(wěn)。待行業(yè)完成并購整合后，隨著后續(xù)全球對于多晶硅投資的減少、原有投資企業(yè)退出和持續(xù)增加的需求，供大于求的情況會在2011年后逐漸改善。”該報告“十一、投資風險提示”第（一）項系統(tǒng)性風險中法律風險部分載明：“防范風險的措施：投資方已經聘請了美國達維律師事務所與中國金杜律師事務所就本次的投資提供全程的法律意見。在盡職調查中，投資方聘請了美國達維律師事務所對于目標企業(yè)進行法律盡職調查，涉及目標企業(yè)的法律問題和所在地的法律事項進行研究。”在第（二）項非系統(tǒng)性風險第9項“項目實際投資金額超過預算的風險”部分載明：“防范風險的措施：投資方在完成交易前與HOKU科技公司的財務負責人作了仔細溝通，并且聘請了法律顧問對于原有的合同作了審閱，財務顧問做了未來的財務預測。”第10項“由于工程、建筑、設備、原材料供應商不能按合同提供服務或交貨，或在資金注入后不能及時修改合同重新提供服務或交貨帶來的風險”部分載明：“防范風險的措施：投資方聘請了法律顧問審閱了HOKU科技公司簽訂的服務及供貨合同并對可能的合約終止、修改及重啟做了預估。”第14項“建設廠房、安裝設備和運營所需批準涉及的風險”部分載明：“在截至2009年6月30日的HOKU科技公司年報披露公司還需要獲得聯(lián)邦、州政府和當地的一系列許可從而完成多晶硅項目的建設和運營，包括但不限于建筑許可，運營許可。由于獲得主管部門的批準耗時且具有不可預測導致的風險必須考慮。”

達維律師事務所提交的證據18“2011年2月10日HOKU科技公司2011財政年度第三季度業(yè)績報告”，證據5國家審計署發(fā)布的《中國兵器裝備集團公司2009年度財務收支審計結果》、《中國兵器裝備集團公司2012年度財務收支審計結果》，證據4天威集團發(fā)布的《保定天威集團有限公司關于天威新能源控股有限公司下屬HOKU公司退市、破產清算的公告》，天威新能源認可上述證據的真實性、合法性、關聯(lián)性，但否認達維律師事務所的證明目的。

本院對上述證據的形式真實性、合法性、關聯(lián)性予以確認。

本院根據上述證據，經審理查明：

“HOKU科技公司2011財政年度第三季度業(yè)績報告”中的“業(yè)務近況”部分載明：

Paul先生（HOKU科技公司總裁兼首席執(zhí)行官）繼續(xù)說，“我們的工程及建設合同原本就是按照完全可償付的成本加百分比費用協(xié)議的形式來制定的。這些合同是在2007年簽訂的，當時工程及建設正處于繁榮、急速發(fā)展階段，尤其是在多晶硅建設領域；并且承包商在當時擁有更強大的議價能力。當時，我們的第三方加工技術許可尚不完整，因此我們無法提供足夠詳細的資料，以致于沒有任何一家工程或建設公司可以確定一個固定的成本或保證可以在一定時間內完成。所以，我們對整個項目的預算和時間表的估算是建立在我們從供應商取得的最佳估計之上的。這些估計也同樣基于一系列關于設計、設備規(guī)格以及收到工程圖紙及設備交付的時間安排等假設基礎之上。最后，我們的假設被證明過于樂觀了，并且因此，我們對預算和時間表的估計也被證明過于樂觀了?，F(xiàn)在，工程工作已基本完成且多數設備均已在現(xiàn)場，我們可以更好地估算多晶硅工廠建設完成的總成本和時間表。”

HOKU科技公司報告截止2010年12月31日，其對愛達荷州多晶硅設施逐步建設的投資為4.4億美元。公司表示，該成本主要與工程、采購及建設有關，并且包括1100萬美元的資本化利息。

再進一步談及預算時，Paul先生繼續(xù)說，“完成預算分析后，我們將修訂我們的成本估算。我們現(xiàn)在預期將在年產2500公噸設施投產前產生約6億美元的資本開支。借助這些投資，我們還將基本完成我們的三氯硅烷（TCS）生產設施。之后，我們預期將投資最多額外1億美元來完成第二階段建設，從而使我們能夠試運行三氯硅烷工廠并增加額外1500公噸生產能力。因此，我們現(xiàn)在對全部規(guī)劃的4000公噸工廠修訂后的資本預算約為7億美元。”

公司表示，預算的增加也是由于建設時間表原本預期約為兩年，但由于初期融資困難，經過數次停工和復工后，建設時間表被拖延為四年。此外，在完成詳細工程設計前就開工建設，也導致了不計其數的變更，從而造成了額外的工程建設成本和進度延誤。HOKU科技公司解釋說明，在其目前所處階段，這些延誤和變化所造成的預算影響可以更加清晰的確定。

公司注意到，對未來增長的規(guī)劃也大幅度增加了設計建造當前的4000公噸工廠的成本，因而進一步提高了總體成本。HOKU科技公司表示，為了未來可以將產能擴大到年產8000公噸，其在此前的投資中已包括了將產能擴大到年產8000公噸所需的基礎設施，包括可以支持額外產能的地下管道以及鋼管廊，該管廊已按照更高的承重載荷來建造。……

2011年5月20日，國家審計署辦公廳發(fā)布《中國兵器裝備集團公司2009年度財務收支審計結果》（2011年第22號），其中載明：根據《中華人民共和國審計法》的規(guī)定，審計署于2010年對兵裝集團2009年度財務收支進行了審計，并對審計范圍內涉及的重大事項追溯相關年度。一、基本情況：兵裝集團成立于1999年7月，注冊資本126億元，擁有本部及所屬二級單位52家，三級單位203家，四級及以下單位168家。……三、審計發(fā)現(xiàn)的主要問題及整改情況:（一）會計核算和財務管理存在的問題。……3.2009年至2010年，所屬天威新能源及下屬企業(yè)虛構購銷業(yè)務，虛增收入人民幣16.94億元、成本人民幣17.11億元，造成少計利潤人民幣1693.97萬元。……（二）投資項目管理存在的問題。……2.2008年3月，天威新能源未經慎重決策與境外某公司簽訂10年期、4.68億美元購貨合同，并預付7900萬美元貨款。2009年，該境外公司瀕臨破產、無法履約，天威新能源以債轉股方式控股該公司，并又投入近1億美元。但因項目后期投資缺口巨大，截至審計日仍未能建成投產，前期投資面臨風險。審計指出上述問題后，天威新能源的母公司天威集團調整了境外公司董事會，并委派董事長，加大了人員、技術、資金投入，嚴控風險，力保項目盡快投產。……

2013年11月26日，天威集團發(fā)布《保定天威集團有限公司關于天威新能源控股有限公司下屬HOKU公司退市、破產清算的公告》，載明：一、HOKU科技公司簡介：HOKU科技公司成立于2001年，是美國一家專注于清潔能源的高科技公司，于2005年8月5日在納斯達克上市。2009年12月，天威新能源控股通過并購成為HOKU科技公司的控股股東。HOKU科技公司擁有兩家全資子公司，HOKU材料公司和HOKU太陽能公司（HOKUSOLAR,INC.）。HOKU材料公司從事應用于太陽能市場的多晶硅材料的生產銷售，其在建工廠位于美國愛達荷州波卡特洛地區(qū)，設計產能4000噸。……二、HOKU科技公司退市情況：受累于光伏行業(yè)持續(xù)低迷、發(fā)展前景不明朗以及美國光伏行業(yè)企業(yè)破產的影響，HOKU科技公司股價一路走低，自2011年11月29日起，HOKU科技公司股票收盤價連續(xù)低于每股1美元。鑒于當時光伏市場短期內很難反轉向好，加之HOKU多晶硅工廠項目繼續(xù)推遲投產時間等原因，HOKU科技公司股價已很難滿足納斯達克市場的持續(xù)上市要求。2012年7月6日，HOKU科技公司董事會做出決議，“認為鑒于目前的形勢，公司已不能重新滿足持續(xù)上市標準，自動退市符合公司的最大利益，故而決定HOKU科技公司自動從納斯達克全球市場退市”。2012年7月16日，HOKU科技公司發(fā)布公告稱公司已完全按照規(guī)定要求提交了自動退市文件。2012年7月26日，HOKU科技公司退市生效。三、HOKU科技公司破產清算情況：2011年下半年以來，全球光伏產業(yè)發(fā)展遇到巨大的困難，全球光伏產業(yè)增速放緩，產品價格大幅度降低。而HOKU多晶硅項目投產后的成本水平已難以適應未來市場競爭的需要。鑒于光伏產業(yè)發(fā)展環(huán)境導致的多晶硅價格劇烈下跌，HOKU多晶硅項目建成投產后將面臨虧損的局面，為了避免損失擴大，2011年底HOKU多晶硅項目被迫停止建設。隨著持續(xù)惡化的市場形勢，HOKU多晶硅項目已無復工的可能。基于上述情況，2013年7月1日HOKU科技公司召開了臨時董事會，形成了《HOKU公司董事會決議》，決定根據《美國破產法》第七章向美國愛達荷地區(qū)破產法院提交HOKU科技公司、HOKU材料公司、HOKU太陽能公司自愿破產申請，啟動破產案件程序。2013年7月2日，HOKU科技公司、HOKU材料公司、HOKU太陽能公司分別向美國愛達荷州破產法院提交了破產申請。破產法院受理案件后，向上述3個破產公司分別任命了受托人，并由受托人負責接管并對其資產進行清算。……

2014年6月20日，國家審計署辦公廳發(fā)布《中國兵器裝備集團公司2012年度財務收支審計結果》（2014年第14號），其中載明：……二、審計發(fā)現(xiàn)的主要問題……（二）執(zhí)行國家經濟政策和企業(yè)重大經濟決策中存在的問題。1.所屬天威集團新能源等投資存在決策不規(guī)范、效益不佳甚至嚴重虧損等問題。（1）2008年至2012年，天威集團21個新能源固定資產投資項目中，有20個未經董事會審議等法定程序，涉及投資額人民幣152.75億元。（2）2010年至2012年，天威集團未經發(fā)展改革委批準擅自上調投資計劃，實施的境外新能源投資項目因設計缺陷等原因被迫停工、破產清算。……（4）天威集團新能源投資造成負債規(guī)模和經營風險快速增長，至2013年5月外部融資規(guī)模達人民幣234.42億元，2011年和2012年虧損分別高達人民幣11.90億元和33.28億元。……

雙方爭議的基礎事實：

一、關于法律適用

對于達維律師事務所完成受托事項應當適用美國法律進行評判此一事實問題，天威新能源與達維律師事務所均不持異議。

但是，對于天威新能源與達維律師事務所之間的合同關系適用的法律，天威新能源認為：本案的準據法應當適用中華人民共和國法律，理由如下：1.本案《聘任函》的簽署和生效日期是2009年，主要義務已于2009年履行完畢，早于《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》的生效時間，因此，本案應當根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第二條之規(guī)定確定應當適用的準據法，即“涉外民事關系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關系，人民法院應當根據該涉外民事關系發(fā)生時的有關法律規(guī)定確定應當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關系法律適用法的規(guī)定確定。”2.本案應適用最密切聯(lián)系原則確定法律適用問題，而本案與中國具有最密切聯(lián)系。根據我國法律規(guī)定，涉外合同當事人在沒有選擇合同爭議所適用的法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。本案的連接點證明與中國更具有密切聯(lián)系。本案原告是中國法人，本案被告雖是美國法人，但在《聘任函》中載明達維律師事務所的地址是北京市朝陽區(qū)建國門外南大街12號雙子座大廈26層，達維律師事務所出具的《法律盡職調查報告》是其駐北京代表處首席代表張新華簽字，加蓋的公章是“美國達維律師事務所駐北京代表處”，涉及美國法律備忘錄也顯示來自其駐北京代表處首席代表張新華，所有的文件顯示達維律師事務所的地址均為在中國司法部登記的代表處地址；《聘任函》是由達維律師事務所駐北京首席代表張新華與天威新能源洽談、協(xié)商；《聘任函》項下項目的總負責人是張新華，該法律服務事實上也是在張新華的組織和負責下進行的，根據達維律師事務所提供的工時單，張新華是唯一在《聘任函》項下提供法律服務工作小時排名前三的合伙人律師；《聘任函》項下法律服務的收款賬戶是達維律師事務所駐北京代表處的賬戶，由天威新能源以人民幣支付，實際履行亦是如此；《聘任函》表述“我們不需要前往美國”，顯然該《聘任函》的雙方并不預期在美國進行法律服務。因此，達維律師事務所在《聘任函》項下的法律服務是在中國境內向中國公司提供的法律服務。根據《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》（中華人民共和國國務院令第338號）第三十條之規(guī)定：外國律師事務所、外國律師或者外國其他組織、個人擅自在中國境內從事法律服務活動，或者已被撤銷執(zhí)業(yè)許可的代表機構或者代表繼續(xù)在中國境內從事法律服務活動的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門予以取締，沒收違法所得，并處5萬元以上30萬元以下的罰款。換言之，該《聘任函》項下提供法律服務的是達維律師事務所駐北京代表處，盡管《聘任函》是以美國達維律師事務所名義簽署，該項法律服務也有達維律師事務所香港辦公室和美國辦公室的律師參與，但這些都是在達維律師事務所北京代表處首席代表張新華組織和協(xié)調下處理的部分工作。《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第五條規(guī)定：外國律師事務所對其代表機構及其代表在中國境內從事的法律服務活動承擔民事責任。因此，盡管達維律師事務所駐北京代表處是《聘任函》的實質主體，該《聘任函》項下法律服務的實質也是由達維律師事務所駐北京代表處提供，但作為被告的達維律師事務所仍然需要為該《聘任函》項下的法律服務承擔責任。本案委托合同的目的是為中國企業(yè)和中國政府相關部門進行的投資決策和審批提供依據，本案合同簽訂地在中國境內，《聘任函》先由張新華簽字通過電子郵件發(fā)給天威新能源，再由天威新能源簽字蓋章確認同意并接受。本案的合同履行地亦與中國具有密切聯(lián)系，綜上，本案建立的諸多連接點在相當程度上均指向中國，本案應適用中國法。3.本案美國法律專家援引美國法律、美國法院判例和美國律師執(zhí)業(yè)標準來判斷本案所涉工程設計合同和施工合同是否存在法律風險、達維律師事務所是盡到了合理、審慎的義務屬于案件事實查明范疇的事項，并非法律適用范疇的事項。對于上述事實的判斷，需要美國專家證人就該等事實問題發(fā)表專業(yè)意見，此種意見屬于我國法律規(guī)定的證據形式。專家證人出庭作證的內容屬于事實認定，而非法律認定，與法律適用無關聯(lián)。此外，本案爭議的焦點是達維律師事務所是否違反其與天威新能源簽署的《聘任函》的約定，而《聘任函》的簽署地、工作成果的交付等與本案有密切聯(lián)系的連接點，均指向中國。因此，本案應適用的準據法為中國法。

達維律師事務所認為：本案委托合同法律關系應當適用美國法律，理由同答辯意見。

二、達維律師事務所的律師提供涉案法律服務是否具有相應資質

達維律師事務所向本院提交了紐約州律師協(xié)會會長GlennLau-Kee向本院出具的書面證言，內容如下：

“本人是紐約州律師協(xié)會會長，應達維律師事務所的要求撰寫本函。該事務所在紐約州紐約市設有辦事處。

具體而言，本人應要求向閣下提供本協(xié)會《第375號道德意見》。借此機會，本人也想向閣下針對美國律師監(jiān)管，特別是紐約州律師監(jiān)管，提供一些背景信息。

在美國，并沒有全國性的律師注冊制度，而是由美國各州授權律師在該州從事律師執(zhí)業(yè)。律師須申請并滿足其有意執(zhí)業(yè)的各州的資格要求。各州管理其各自的律師。在某些州，這種管理是通過律師協(xié)會來進行的。在紐約州，管理是通過法院系統(tǒng)來進行的。

所有取得紐約州執(zhí)業(yè)資格的律師，當前受《紐約州職業(yè)行為規(guī)則》（NewYorkRulesofProfessionalConduct）的規(guī)管。此前，他們受《職業(yè)責任準則》（CodeofProfessionalResponsibility）的規(guī)管，在第375號意見出臺時該《準則》在當時仍有效。上述《規(guī)則》與此前的《準則》一樣，是由紐約州法院系統(tǒng)發(fā)布實施的。然而，《規(guī)則》的官方解釋是由紐約州律師協(xié)會撰寫的。此外，紐約州律師協(xié)會通過其職業(yè)道德委員會，發(fā)布道德意見，為紐約州律師提供進一步指導。這些道德意見被視為具有說服力的權威依據并已經被法院及其他權威機構所引用。不過應注意的是，律師協(xié)會的道德意見對紐約州的法院及法院的紀律委員會并無強制約束力。

基于如上所述，本人特此連同本函一并寄送由本人認證為真實準確的《紐約州律師協(xié)會第375號道德意見》的一份副本，該意見認為‘如具備提供法律意見的水平且法律并無禁止，律師就其未取得執(zhí)業(yè)資格的州或司法轄區(qū)的法律問題提供意見，并無不妥。’

盡管《紐約州律師協(xié)會第375號道德意見》是根據《職業(yè)責任準則》而發(fā)布的，而后者如上所述，已被《紐約州職業(yè)行為規(guī)則》所取代，但紐約州律師協(xié)會或其職業(yè)道德委員會并未撤銷或限定《紐約州律師協(xié)會第375號道德意見》中的指導意見。”

《紐約州律師協(xié)會第375號道德意見》編號375-3/26/75（57-74）主題：就外國（州）法律提供法律意見；摘要：如具備水平，就外國（州）法律提供法律意見并無不妥；法典：EC3-9;6-3DR6-101（A）（1）；問題：律師能否就其并未取得執(zhí)業(yè)資格的司法轄區(qū)的法律問題，為當事人提供意見？

意見：如具備提供法律意見的水平且法律并無禁止，律師就其未取得執(zhí)業(yè)資格的州或司法轄區(qū)的法律問題提供意見，并無不妥。N.Y.State108（1969）;ABA248（1942）;Drinker,法律道德68（1953）；參照EC3-9。

應注意EC6-3的條文，其中與此相關部分的表述為“律師一般不應就其不具備資格的法律領域接受聘用。但是，如果其善意預期通過研究及調查其能夠符合資格，則其可以接受該聘用，只要該等準備不會對其當事人造成不合理的延遲或費用。”

DR6-101（A）（1）規(guī)定，“就律師知曉或應當知曉其并不具備水平處理的法律事項，如其沒有與具備處理該法律事項的律師共同處理，則其不應接手該事項。”

最后，請注意Degen訴Steinbrink案[202App.Div.477,481,195N.Y.Supp810,814（1stDept1922），上訴維持原判236N.Y.669（1923）]以及相關同類案件的下列觀點：

“當律師承擔向其執(zhí)業(yè)地之外的州所提交的文件材料的撰寫工作時，如其并不了解相關法律，其有責任像匠人一樣來了解熟悉相關法律。通過承擔該法律工作，律師就已經向客戶保證其有能力熟練履行職責。如其未能如此且準備的文件因未遵守簡單的法律規(guī)定而無效，則其行為屬于對其客戶職責的玩忽職守，因此應為其過失所造成的損失負責。”

天威新能源認為，根據達維律師事務所提交的證據，得出的結論是：按照紐約州的律師規(guī)則，如果不具備另一州的律師資格一般不鼓勵其在資格之外提供法律服務，如果提供法律服務必須要具備這方面的能力，才能夠提供服務，要像匠人一樣，熟悉提供法律服務的法律內容才能提供法律服務。律師一般不應就不具備資格的法律領域接受聘用，但是其通過善意的研究、調查符合資格，可以接受聘用。根據這份意見，一般情況下，一州律師不應就另一州法律事項提供意見，除非經過善意研究或者與另一州具備資格的律師一起進行處理。

三、天威新能源收購的上市公司的全資子公司HOKU材料公司作為業(yè)主與JHKelly作為承包商于2007年8月7日簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》（天威新能源提交的翻譯件），天威新能源與達維律師事務所的證人對于該合同中的如下條款，存有不同的解讀：

3.2.2約定：謹慎的標準。承包商按本協(xié)議實施或提供的所有的設計服務的謹慎的標準應為建筑和工程設計專業(yè)人員在相同地點和類似的情況下一般使用的謹慎和技術。如果承包商提供的設計服務不符合上述謹慎的標準，承包商應在不使業(yè)主發(fā)生成本的情況下重新履行該服務，但業(yè)主應在工作或含有缺陷的工作的可分割部分實際竣工之日起一年內以書面形式將該設計缺陷通知承包商。6.3約定：延遲。如果承包商由于以下原因導致的工程進度的任何實際延遲而不能滿足合同時間表：（1）業(yè)主或業(yè)主雇傭的任何單獨承包商的任何行為或疏忽；（2）項目變更令；（3）任何不可抗力事件，包括但不限于罷工、火災或超出承包商控制范圍的任何事件；（4）無法合理預計的不利天氣條件；（5）業(yè)主批準的延遲，則承包商有權就上述延遲情況要求變更令，延長此段時間所對應的里程碑日期，并/或增加此段時間因上述原因直接導致的總建設費用和目標價的增加；然而，承包商應盡商業(yè)上合理的努力緩和上述情況導致的延遲；此外，若因承包商行為或疏忽直接導致延遲，則在此范圍內合同時間表不得延期且總建設費用和目標價不得增加。如果由于承包商過失而導致工作被延遲，使承包商沒有在合同時間表規(guī)定的適用日期或之前完成還原爐初步試驗演示、機械完工或實質完成，則不得調整合同時間表和不得增加總建設費用和目標價，并且承包商應按適用的里程碑每延遲一天支付一萬美元（＄10000）的標準支付業(yè)主違約賠償金（LD）。承包商應付給業(yè)主的此類違約賠償金總額最高為一百萬美元（＄1000000）。上述違約賠償金應是承包商就其沒有完成任何適用里程碑而應向業(yè)主做出的唯一補救，并且承包商對業(yè)主或其他方遭受的任何直接、間接、伴隨的、相因而生的或其他損害或由于業(yè)主現(xiàn)有設施或本協(xié)議下即將設計和施工的中斷或遲延使用、生產而引發(fā)的其他損害不承擔責任。11.1.1約定：雙方的補償。對于因承包商、承包商的代理人、雇員或分包商履行本協(xié)議期間的疏忽行為、失誤或不作為致使業(yè)主可能遭受或支付任何和所有索賠、訴訟、要求、責任、損失、損害、成本和支出（“索賠”），承包商應補償業(yè)主、業(yè)主的聯(lián)營公司、高級職員、董事、雇員及其繼承人、遺囑執(zhí)行人、遺囑管理人和繼受人并使他們不受損害，前提是這些索賠可歸因于人身傷害、疾病或死亡，或對有形財產（而不是工作本身）的損壞或破壞。對于因業(yè)主、業(yè)主的代理人、雇員或其他承包商（而不是本協(xié)議下的承包商）的疏忽行為、失誤或不作為致使承包商可能遭受或支付任何所有索賠、訴訟、要求、責任、損失、損害、成本和支出（“索賠”），業(yè)主應補償承包商、承包商的聯(lián)營公司、高級職員、董事、雇員及其繼承人、遺囑執(zhí)行人、遺囑管理人和繼受人并使他們不受損害，前提是這些索賠可歸因于人身傷害、疾病或死亡，或對有形財產（而不是工作本身）的損壞或破壞。上述補償不應包括任何一方遭受的伴隨性、相應而生的損壞，包括但不限于任何一方因一臺或多臺設施關閉或停運遭受的收入損失、利益損失、生產損失或損害，但應包括受補償方就索賠為自己辯護發(fā)生的合理成本和律師費獲得補償，另一方對此負有補償義務。補償方應有權（a）及時獲得關于本協(xié)議下引起需要補償的索賠發(fā)生的書面通知，以及（b）通過其選擇的律師對索賠、訴訟或要求進行辯護的機會。補償方應有控制辯護的權利和對接受任何妥協(xié)或和解的獨有決斷權。

證人出庭情況：

天威新能源的證人、達維律師事務所的證人均某陳述證言，接受雙方和法庭的質詢。天威新能源的證人、達維律師事務所的證人對上述HOKU材料公司作為業(yè)主與JHKelly作為承包商于2007年8月7日簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》的上述條款發(fā)表了各自的意見。

天威新能源的證人證言如下：

理查德?邁爾斯?斯塔尼斯勞（RICHARDMILESSTANISLAW）的證言主要內容如下：

第一個觀點是：達維律師事務所沒有充足的能力對建筑合同以及設計合同進行足夠的審查和分析。根據美國的標準，一個律師應該在其具有能力的領域向客戶提供分析和建議，但是達維律師事務所沒有在建筑法律方面相關的背景和經驗；如果一個律師在這個領域沒有足夠的能力，要么通過研究相關材料，要么通過引入其他相關律師進入完成相關工作，但是沒有證據顯示達維律師事務所進行了自己的研究或引入有能力的律師完成這些工作。第二個觀點是：對于相關設計合同和施工合同的審查，屬于達維律師事務所的工作范圍之內。達維律師事務所向天威新能源承諾其對于法律事務以及會影響到交易的法律事務進行審閱和分析，應當包括施工合同和設計合同。達維律師事務所對于該兩項合同出具的沒有重大法律瑕疵的意見是錯誤的。第三個觀點是：證人是美國建筑法律方面優(yōu)秀的律師，有資格對建筑合同和施工合同進行審閱、分析并發(fā)表意見。第四個觀點是：案涉的設計合同和施工合同是天威新能源收購業(yè)務的核心，達維律師事務所忽視了這兩份合同存在的問題。美國對于商業(yè)的工程項目，比如多晶硅項目，由美國AIA采用AIA標準通用的合同版本，但是案涉的工程設計合同和施工合同與AIA標準之間存在著重大的、重要的以及實質性的差別。案涉的快速通道合同存在多重風險，此項目為邊設計邊建設，即在設計時進行建設，無法對設計進行限制和限定?？焖偻ǖ理椖烤褪前凑战M合的方式快速完成，案涉合同對于費用和支付存在著很大問題和風險：一是對合同沒有成本的上限限制，致使天威新能源無法控制項目成本；二是合同中并沒有約定未按照目標完成項目存在的罰款和處罰；三是項目規(guī)格的變化，最初項目規(guī)模是2000公噸，之后隨著項目規(guī)模增加變成了4500公噸。換言之，隨著項目成本的增加，項目規(guī)模也會增加，天威新能源對此沒有任何控制能力。另外，對于天威新能源尤其存在風險的是這兩份合同中并沒有界定完成日期，盡管有竣工延遲每天罰款1萬美元、總額最高為100萬美元的上限，但是如果項目延遲100天以上，對于施工方和設計方沒有任何處罰，誤工的賠償約定不具有執(zhí)行性。同時，在建筑合同中，也有類似相關條款。對于JHKelly而言，不論此項目的成本是多少，以及項目采用多長時間完工，此條款都會使其得到報酬。此條款在美國的建筑工程合同中是非?；闹嚨?。第五個觀點是：對于一個律師來說，最基本的職責就是保護和代表客戶利益。對于天威新能源而言，聘請達維律師事務所代表、保護其在交易中的利益，不論達維律師事務所是專注于哪個領域的律師，達維律師事務所沒有相關經驗識別案涉合同中的風險和問題，也沒有尋求相關的專業(yè)律師給其提供幫助。達維律師事務所關于沒有重大問題的結論是錯誤的，因為這兩份合同確實存在重大法律瑕疵，同時會引起重大法律問題。第六個觀點是：達維律師事務所應當引入相關的專業(yè)支持或者援助協(xié)助其工作；或者，達維律師事務所應當向天威新能源提出建議，引入相關支持或者幫助。一是邊設計邊施工，情況非常罕見；二是并購針對的是一個處在問題中的項目的并購，該項目有35個供應商、涉及的金額達到2000萬美元，甚至涉及到施工方申請美國法庭使用留置權。《聘任函》中天威新能源授權達維律師事務所可以雇傭項目的專家來輔助其進行盡職調查，達維律師事務所在自身不具備對建筑施工合同審查資質的情況下，亦未通過雇傭項目專家協(xié)助其進行分析。第七個觀點是：達維律師事務所沒有向客戶天威新能源提示所存在的任何重大風險，達維律師事務所沒有盡到責任建議客戶采用方法規(guī)避重大法律風險。達維律師事務所的證人尼古拉斯?凱斯納?豪森（NICHOLASCALCINAHOWSON）關于工程合同和施工合同符合在建工程并購方面常見標準的結論是錯誤的，其忽視了常見的、通用的工程合同的模式。對于相關的快速通道合同，具有這方面能力和知識的律師都會立刻指出這種合同存在的風險，這已是建筑行業(yè)領域達成的基本共識。達維律師事務所認識到案涉合同是快速通道合同，但是其沒有告知天威新能源在快速通道合同中存在的風險。第八個觀點是：在達維律師事務所完成了盡職調查并且出具了盡職調查報告后，其同時還負責并購文件的起草工作，但是由于達維律師事務所對于前期盡職調查特別是對于設計合同和施工合同不充分、不完整的分析，使其工作受到限制，不能在并購合同中起草相關條款，保護天威新能源的利益。

黎北熊的證言主要內容如下：

證人曾經參與許多關于收購、并購項目的盡職調查工作。達維律師事務所出具的盡職調查報告針對的是工程并購的內容以及工程合同，其中關于美國愛達荷州的廠房是并購案的關鍵內容。對此，證人認為：第一，收購案中廠房的建造是重點，廠房的工期是否能夠得到保證、造價是否能夠在預算內完成、工程開展到何種程度、合同模式是否存在風險都是關鍵問題。達維律師事務所就此提出的意見比較簡單，不符證人以往的經驗。施工合同本身確實存在諸多風險，該合同是成本加利潤的模式，只有目標金額沒有最終金額。通常情況下，成本加酬金的合同適用于緊急工程、新型項目或者風險性大的項目；現(xiàn)在看來，案涉項目不需要采取這種合同模式，律師應該提醒當事人此種合同模式的風險。案涉合同付款采取的是月前提前付款的方式，對于業(yè)主方，風險較大。另外，此工程如果出現(xiàn)延誤或者出現(xiàn)其他狀況，合同約定每天罰款1萬美元，但總額最高不超過100萬美元的違約金數額與項目規(guī)模不成比例。第二，畢馬威華振會計師事務所出具的盡職調查報告中提到，關于法律上的意見由達維律師事務所負責出具。但達維律師事務所出具的意見相對簡單，存在疏忽。第三，如果達維律師事務所在報告中提早提示合同風險，天威新能源的投資決策可能會不同。一般情況下，律師可以提出防范風險條款建議收購方采取措施進行補救。綜上，證人認為，達維律師事務所出具的“不存在重大不利條款”的意見不夠充分。

陳某證言的主要內容如下：

證人陳某原系四川新光硅業(yè)科技有限公司總經理，2010年3月從該公司退休。證人于2010年4月受聘于天威新能源（2013年12月終止聘用合同）。2010年7月，以天威新能源高級技術顧問的身份到美國HOKU多晶硅建設項目現(xiàn)場進行考察。經過現(xiàn)場調查、與HOKU材料公司管理層和施工單位JHKelly的多次溝通以及對施工單位相關進度文件的審閱，初步估算PCO階段（2500噸）工程內容25個單元的形象進度最多也只完成了30%左右。畢馬威華振會計師事務所此前在財務盡職調查報告中認定“截至2009年6月30日HOKU多晶硅項目工程完工百分比約為72%，其中JHKelly負責的工廠主體建設工程完工約為60%，但重要生產區(qū)域已經接近完工”的結論，與證人現(xiàn)場考察看到的實際情況嚴重不符。當時國家組織對涉案并購項目的可行性進行評審時，證人是專家組成員之一。此項目是我國多晶硅走出去的第一個項目，國家對此非常重視。評審期間，專家組調看了達維律師事務所和畢馬威華振會計師事務所出具的報告，兩份報告均對收購提出了肯定的結論。

達維律師事務所的證人證言如下：

尼古拉斯?凱斯納?豪森（NICHOLASCALCINAHOWSON）證言的主要內容如下：

證人在密歇根大學法學院擔任終身法學教授，并在哈佛大學和哥倫比亞大學法學院執(zhí)教。證人是美國公司法和證券監(jiān)管方面的專家，同時也是公司法和證券監(jiān)管方面的比較法學者。證人執(zhí)業(yè)主要專注于兩個領域，一是國際間的并購交易；二是是項目融資領域。證人認為，并購交易是對一個現(xiàn)存的法人團體或商業(yè)企業(yè)資產或權益的購買，并購的商業(yè)決定并非一時決定。涉及收購的目標公司是上市公司，其負有法律義務披露相關信息，此公開信息包括資產信息、現(xiàn)有的運營、當時的商業(yè)環(huán)境、市場環(huán)境，以及施工方面的信息，公司的法律義務以及與并購相關的信息，包括合約、合同方面的安排。通常收購的流程是：首先，收購方做出商業(yè)收購交易的決定，與此同時收購方雇傭一些專家，如會計師、財務方面的專家、技術方面的專家、綜合事務方面的專家、律師。當收購方開始就與收購相關的合同以及商業(yè)方面的條款進行起草和談判時，其所雇傭的顧問、專家會就目標公司以及業(yè)務進行調查。由于涉案目標公司是上市公司，因有公開信息收購方會非?？焖俚耐瓿蓪灰椎恼勁?，并且擬定交易文件。當交易文件簽署后，需經過一段時間使目標公司滿足相應的交易、交割條件，之后完成對并購交易的交割。在并購交易中律師的責任如下：第一，律師要經過同其客戶的協(xié)商起草交易文件；第二，律師要協(xié)助客戶談判、商定交易文件；第三，律師要調查目標公司的組建以及是否有效存續(xù)；第四，律師要確認目標公司已經取得了完成交易的適當授權，如確保是否取得了董事會的決定和股東會決議的授權；第五，律師要審閱目標公司現(xiàn)有的合同，要審核合同是否在法律上有效并且是可以執(zhí)行的，要調查在合同中是否存在可能造成并購交易終止的條款；最后，律師要調查是否存在可能影響并購交易主要合同執(zhí)行的情形。尤其需要強調的是律師不負責審閱合同中的商業(yè)方面，原因如下：其一，律師并不是商業(yè)人士；其二，合同早在律師被聘用前就已經簽署。本案中達維律師事務所作為收購方的法律顧問沒有義務就目標公司業(yè)務的經營或商業(yè)環(huán)境有關的商業(yè)方面、業(yè)務方面的相關風險或任何事項出具意見。作為美國法律專家，證人認為，達維律師事務所確實有義務發(fā)現(xiàn)其審查的合同中是否存在法律瑕疵，且有義務識別合同條款中是否存在對擬議交易的重大不利約定。但在案涉合同中，不存在重大法律瑕疵或者對擬議交易的重大不利約定。天威新能源明知除了重大法律瑕疵和對擬議交易的重大不利約定外，達維律師事務所不會提供其他服務。另外，涉案律師的跨州執(zhí)業(yè)完全符合美國法律規(guī)定，也符合國際通行做法。綜上，達維律師事務所提供了審慎的、盡職的、專業(yè)的法律服務。

理查德?李?斯泰西（RICHARDLEESTACEY）的證言主要內容如下：

證人出具的專家證詞是與其任職的律師事務所（愛達荷州）另外兩位合伙人一起完成對案涉主要合同的審核并且簽署意見。HOKU材料公司案涉的建設合同均受愛達荷州法律管轄，在出庭作證的所有證人中證人是唯一一位全部的法律職業(yè)生涯專注于愛達荷州建筑法領域的律師。證人認為：第一，在愛達荷州建筑施工合同并沒有一個統(tǒng)一標準的文本，美國也沒有就工程施工方面的合同專門批準一種具體的合同文本。有三種最常見的合同形式，第一種是固定價格合同；第二種是有保證價格上限的成本加成合同；第三種是無保證價格上限的成本加成合同。這三種合同形式在愛達荷州都具有法律效力且是可以執(zhí)行的。參與施工合同簽署的雙方做出何種選擇會出于多種原因，取決于項目類型、項目規(guī)模、復雜性以及簽署合同時設計處于怎樣的狀態(tài)、簽署雙方各自的經驗等。案涉施工合同為快速通道合同，這種成本加酬金且沒有最高金額上限的形式，在工程項目領域是極為常見的，而且絕大多數的快速通道項目都會采取這樣的交付方式。案涉合同不存在控制權變更條款及對擬議交易的重大不利約定。第二，達維律師事務所提供的法律服務不低于愛達荷州律師提供同類法律服務的審慎標準。達維律師事務所向天威新能源提供的法律服務與愛達荷州有經驗的法律專業(yè)人士在審閱工程建設合同的重大法律瑕疵時所通常采取的審慎和專業(yè)能力相一致。第三，理查德?邁爾斯?斯塔尼斯勞（RICHARDMILESSTANISLAW）的證言不應當采信。主要理由：（1）該證人沒有關于合并、收購或涉及債轉股的其他交易（本國或外國）的任何執(zhí)業(yè)經驗和專業(yè)背景，因此沒有出具專家意見的資格；（2）該證人忽視了達維律師事務所的服務范圍；（3）該證人所主張的合同中所謂有問題的商業(yè)條款在當時的情況下并無異常之處，更不構成任何形式的“法律瑕疵”。

達維律師事務所提交了天威新能源于2010年12月27日發(fā)送給達維律師事務所的電子郵件，附件為HOKU科技公司聘請的愛達荷州律師對HOKU材料公司與JHKelly簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》的分析意見，該意見載明：

1.愛達荷州最高法院支持“契約自由”的法學理論，所以愛達荷州法院通常按合同的書面約定強制執(zhí)行商業(yè)合同，僅在極其有限的例外情況（即，不公平損害，違法及違反公共政策）下遵循公平原則。因此，在合同語言清晰且并無荒謬或矛盾之處時，愛達荷州法院按照其條款的字面含義來強制執(zhí)行商業(yè)合同。即使字面解釋嚴重有損于一方，這一原則同樣適用。愛達荷州法院設定的不公平標準尤其高----法院必須查明涉事條款既在程序上不公平（即，在議價能力上顯著不平等）也在實質上不公平（即，實際上沒有人會依其理性達成如此條款）。以上表述似乎過于理論化，但這對于理解愛達荷州最高法院就其自身在商業(yè)合同糾紛中所扮演角色的看法，有較大助益。他們完全無意介入私人合同的修改中，并且為避免如此不惜忽略任何不公平之處。

2.在愛達荷州訂立的所有合同都受到某種難以捉摸且定義不清的默示承諾或者誠信及公平交易責任的制約。一些州認為，關于默示義務的任何訴訟必須與合同違約有關。而其他州則持更為寬松的觀點，認為當……時默示義務適用。在愛達荷州，關于工程建設語境下的上述默示義務，并沒有太多法學理論。懷俄明州最高法院最近適用了上述承諾，認為“商業(yè)合同的當事一方在行事時不得損害另一方獲取協(xié)議利益的權利，并且雙方必須按照合同約定的共同目的行事并符合相互的正當預期。”這一善意承諾或許會在此有所用處。如您所解釋的，HOKU材料公司有正當合理的預期，認為項目成本不會大大超過其原來的估算。本人很懷疑法院將會采納上述默示承諾以設定某種最高價格，因為合同本身放棄了任何價格保證（參見附件C最后一部分）。然而，它可能會在針對JHKelly提出的、如果JHKelly在一開始做出合理準確且善意的估算則HOKU材料公司本能避免或者減少的成本索賠方面發(fā)揮一定作用（連同疏忽的一般原則）。

3.HOKU材料公司與JHKelly之間的施工合同的條款總體上對雙方是均等的（天威新能源認為EVEN應翻譯為“大體相當”，達維律師事務所則認為EVEN應翻譯為“公平”，本院認為EVEN應翻譯為“均等”），反映了貴公司所理解的2007年所處的情況及雙方的相對地位。JHKelly對要求及時付款抓得很緊，這毫不奇怪----這是工程總承包商的通常做法。本人對其條款有幾點想法可供分享：

a.合同規(guī)定在任何索賠最終解決前，JHKelly須繼續(xù)盡責履行其工作，HOKU材料公司須繼續(xù)支付無爭議的款項。（參見第1.3條和第17.1條）。爭議部分不產生利息（參見第9.3.6條）爭議解決過程中的時間期限通常有利于HOKU材料公司----其約定了30天的直接磋商，60天的無約束力調解和此后根據AAA規(guī)則以及某些發(fā)現(xiàn)權進行的仲裁（這一過程通常耗時數月才能完成）。

b.HOKU材料公司保留了工程設計的所有權。見第3.6條。這一點至關重要，因為HOKU材料公司如果要替換JHKelly，這是其必要因素。

c.JHKelly必須按照行業(yè)標準“保留并保持完整準確”的成本記錄。見第3.7條。向JHKelly進行的付款并不構成對索賠的放棄。見第9.3.7條。

d.JHKelly不對間接損害（包括喪失使用價值）承擔責任。見第7.6條。牢記這一點尤其重要，因為間接損害（即，因延遲或錯誤完成工作而喪失的生產營業(yè)收入）可能是HOKU材料公司遭受的最大損害。這一條款也意味著，被動“放慢”進度，可能會是JHKelly對于重大糾紛的反應之一，因為他們幾乎一定會將上述條款視為他們在談判中的籌碼[即，延誤對他們的損害很少或沒有（或者可能帶來收入）但對于HOKU材料公司來說就代價高昂了]。

e.合同中唯一提到JHKelly主要報酬之處----其8%的費用（估算為8880000美元）----在附件C（見第35頁末)“目標價”的定義中。這十分罕見，因為大多數工程總承包商都會非常仔細的確保其費用清楚地載于協(xié)議正文之中，這是潛在可能存在附帶攻擊的領域。此處的語言有點含糊不清，而且8%的費用對于1.2億美元的項目來說還算合理，但是對我而言，當項目價值達到3億美元時，就有點過高了。

f.合同的終止條款是很標準的，規(guī)定了HOKU材料公司因故（如JHKelly違約超過補救期）終止合同或隨意終止合同的合理依據。隨意終止的唯一風險是，它可能給以后就缺陷工程針對JHKelly的訴訟制造困難。愛達荷州最近的一項重大訴訟研證了這一點。愛達荷州政府隨意終止了某生物實驗室承包商的合同，因為承包商表現(xiàn)較差并且州政府對于承包商糾正工作的能力缺乏信心。州政府花費巨資解決了問題并就其損失起訴了該承包商。法院判決承包商勝訴，因為州政府隨意終止合同，而并未事先將工程缺陷通知承包商并給予補救機會。

本院認為，本案爭議的焦點問題如下：一、本案法律服務合同爭議應適用的法律；二、達維律師事務所提供法律服務的范圍；三、達維律師事務所是否具備相應資質履行義務；四、達維律師事務所是否依照“DueDiligence（盡職調查）”標準提供案涉法律服務；五、天威新能源的損失是否與達維律師事務所提供的法律服務相關。

一、本案法律服務合同爭議的法律適用問題

根據中華人民共和國最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定》（2011修正）的規(guī)定，律師、律師事務所等專業(yè)人員和機構接受當事人委托、為當事人提供非訴訟法律服務幫助產生的爭議應為法律服務合同糾紛。達維律師事務所是在美國注冊成立的法人，本案具有涉外因素，涉案的法律服務合同關系屬于涉外民事關系。天威新能源與達維律師事務所建立法律服務合同法律關系的基礎是2009年8月16日達維律師事務所駐北京代表處首席代表張新華向天威新能源發(fā)送的包含《聘任函》的電子郵件，該《聘任函》并未對產生爭議時的法律適用問題進行約定。天威新能源和達維律師事務所均主張本案應適用最密切聯(lián)系原則確定本案的法律適用，但是，天威新能源認為本案與中國具有最密切聯(lián)系，故本案的準據法應當適用中國法律；達維律師事務所則認為本案與美國具有最密切聯(lián)系，故本案的準據法應當適用美國法律。本院認為，本案合同訂立時間是2009年8月16日，發(fā)生在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》施行之前，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第二條之規(guī)定：涉外民事關系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關系，人民法院應當根據該涉外民事關系發(fā)生時的有關法律規(guī)定確定應當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關系法律適用法的規(guī)定確定。據此，本案應當適用合同訂立時的法律規(guī)定，當時適用的法律規(guī)定是《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》。天威新能源稱此司法解釋因與《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》相沖突被最高人民法院廢止不再適用。本院認為，天威新能源對此理解有誤?！吨腥A人民共和國立法法》第八十四條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地、地方性法規(guī)治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。根據法不溯及既往原則，一般應當適用行為發(fā)生時的法律規(guī)定，而不能用此后生效的法律來約束、限制當事人此前發(fā)生的行為。因此，對于作為具體應用法律問題進行解釋的司法解釋或者司法解釋中的某個條文是否有溯及力的基本判斷標準，也應當同于上述有關法律有無溯及力的判斷依據，即以是否會影響乃至破壞被解釋法律的安定性，是否損害人們對被解釋法律的信賴利益為標準。根據《最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》之規(guī)定，2013年4月8日起發(fā)生的涉外民事關系不再適用《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》。本案應當適用《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第五條之規(guī)定：當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。人民法院根據最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據法。本案受托人達維律師事務所是在美國注冊的律師事務所，提供的是關于與跨境收購相關的美國法律服務，法律服務指向的交易是收購美國上市公司且交易的交割完成是在美國；此外，天威新能源亦認為應當按照美國法律的標準評判達維律師事務所提供的法律服務。綜上，本院認為，最能體現(xiàn)本案法律服務合同本質特性、與本案有最密切聯(lián)系的法律是美國法律，本案的準據法應為美國法律。本院聽取了雙方當事人對應當適用的美國法律的內容及其理解與適用的意見，對于該美國法律的內容及其理解與適用均無異議的，本院予以確認；對于有異議的，本院進行審查認定。根據愛達荷州最高法院103Idaho702判決：法律失職訴訟綜合了侵權及合同的原則。法律失職訴訟的要件有：（a）存在律師-客戶關系；（b）律師一方存在義務；（c）未能履行義務；且（d）律師的疏忽必須成為客戶所受損害的直接原因。此類案件的舉證責任是客戶需證明律師疏忽或未能采取適當技能以及因此造成的損害，且客戶需證明律師疏忽是客戶所受損害的直接原因。[Sherryv.Diercks,29Wash.App.433,628P.2d1336,1338（1981）]。本院根據本案事實結合上述四個構成要件評判本案爭議的法律服務合同法律關系。

二、本案達維律師事務所提供法律服務的范圍

本院認為，根據天威新能源與達維律師所簽訂的《聘任函》，達維律師事務所提供的法律服務范圍包括：（i）就收購項目的交易條款和結構向天威新能源提供法律意見；（ii）與本地律師協(xié)作就可能與收購項目有關的法律問題向天威新能源提供法律意見；(iii)向天威新能源就美國證券法提供法律意見；（iv）收購協(xié)議及其他主要交易文件的起草及談判；（v）附屬交易文件的起草及談判；以及（vi）協(xié)助交易完成的法律事項。打印日期顯示為2009年9月11日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件英文版的內容亦涉及法律服務范圍：“……經與貴司溝通，我事務所的法律盡職調查報告僅限于貴司指出的特定內容的范圍內，我事務所未對環(huán)保、稅務、保險及反傾銷等其他事項開展盡職調查。本報告所載信息是我事務所根據與天威新能源共同確定的調查范圍、程序及有關限制而獲得的。……鑒于我事務所盡職調查審閱的范圍僅涉及與擬議交易有關的美國法律事宜，我們理解，天威新能源并不期待達維律師事務所的盡職調查對會計、財務、商務、稅務、保險或其他業(yè)務方面所可能產生的影響或其所審閱的信息及盡職調查報告所包含的信息在非美國法律方面所可能產生的影響進行審查或評估。限于盡職調查的范圍和程序以及一般法律盡職調查的性質，達維律師事務所的報告并不必然揭示商務內在的所有風險，并且達維律師事務所不就上述盡職調查的范圍和程序是否足夠承擔任何責任。”盡管天威新能源認為此英文版郵件內容是達維律師事務所的單方表述不認可此郵件的內容，但其在雙方往來的郵件中從未對此提出異議；另，2012年3月7日、2012年12月11日、2014年4月3日，在天威新能源對HOKU材料公司作為業(yè)主與JHKelly作為承包商于2007年8月7日簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》中的所謂“重大不利約定”已經知曉的情況下，天威新能源發(fā)送給達維律師事務所的電子郵件顯示天威新能源明確認可達維律師事務所提供的法律服務：如天威新能源擬繼續(xù)聘請達維律師事務所作為HOKU財務重組的顧問；特別是2012年12月11日的電子郵件“關于終止合作的函告”中，天威新能源評價達維律師事務所“勤勉盡責，為我公司項目的開展作出了貢獻”。故，本院認可2009年9月11日達維律師事務所發(fā)給天威新能源的電子郵件英文版內容中涉及法律服務范圍表述的關聯(lián)性，達維律師事務所提供法律服務的范圍僅涉及與擬議交易有關的美國法律事宜。

由于涉案收購的交易目的是：天威新能源及或其認可的關聯(lián)方擬以購買上市公司HOKU科技公司新發(fā)行普通股和認股權證的方式，收購HOKU科技公司66%的股權，實現(xiàn)將天威新能源下轄公司天威硅片公司對HOKU科技公司下轄公司HOKU材料公司7900萬美元債權轉化為天威新能源及或其認可的關聯(lián)方對上市公司HOKU科技公司的股權。本院認為，達維律師事務所提供的約定法律服務范圍中表述的“收購項目”應當指向的是天威新能源及或其認可的關聯(lián)方與上市公司HOKU科技公司的股東之間的交易，即對上市公司股權的收購。基于HOKU科技公司投資1美元全資控股HOKU材料公司，HOKU材料公司總資產24634.5萬美元、總負債24950萬美元（其中應付賬款4850萬美元），資不抵債且已收取天威新能源下轄子公司天威硅片公司7900萬美元貨款的基礎事實。本院認為，HOKU材料公司作為業(yè)主與JHKelly作為承包商于2007年8月7日簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》應當屬于達維律師事務所提供法律服務的范圍。打印日期顯示為2009年9月11日的達維律師事務所發(fā)給天威新能源的ProjectCool-初步法律盡職調查報告綜合稿（中文簡述）備忘錄中C重大合同中的第二項“其他買賣或服務供應合同”中亦明確承認其“已審閱HOKU材料公司就其位于愛達荷州Pocatello的多晶硅項目建設而分別與以下各方簽署的工程、采購和建設管理服務協(xié)議：Stone&Webster,Inc.，JHKellyLLC.，DynamicEngineeringInc.(‘DEI’),……除與SiemensWaterTechnologies(‘Siemens’)于2009年3月27日簽訂的關于薄膜轉換和測試的協(xié)議要求就擬議交易取得Siemens的事先書面同意外，上述合同及協(xié)議未載有‘控制權變更’條款，亦不存在其他對擬議交易的重大不利約定。……”

三、達維律師事務所是否具備相應資質履行義務

天威新能源認為，HOKU材料公司作為業(yè)主與JHKelly作為承包商于2007年8月7日簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》，屬于天威新能源與達維律師事務所法律服務合同中約定的“與本地律師協(xié)作就可能與收購項目有關的法律問題向天威新能源提供法律意見”事項，達維律師事務所提供法律服務的人員均不是愛達荷州注冊的律師且不具備審查工程設計合同方面的經驗與資質，未按照《聘任函》要求“與本地律師協(xié)作”致使出具錯誤的法律意見。

達維律師事務所辯稱，達維律師事務所的律師在美國能夠提供跨州法律服務；達維律師事務所對于被收購的上市公司的子公司對外簽訂的包括《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》在內的合同的審查結論是正確的，即上述合同及協(xié)議未載有“控制權變更”條款，亦不存在其他對擬議交易的重大不利約定。

本院認為，達維律師事務所在美國提供跨州法律服務不違反美國律師執(zhí)業(yè)準則或習慣。由于美國并不存在全國性的律師注冊制度，而是由各州授權律師在該州從事律師執(zhí)業(yè)。達維律師事務所是在紐約州注冊設立的，本院根據紐約州的規(guī)定評判達維律師事務所提供跨州法律服務的行為。根據《紐約州律師協(xié)會第375號道德意見》編號375-3/26/75（57-74）之規(guī)定：如具備提供法律意見的水平且法律并無禁止，律師就其未取得執(zhí)業(yè)資格的州或司法轄區(qū)的法律問題提供意見，并無不妥。N.Y.State108（1969）;ABA248（1942）;Drinker,法律道德68（1953）；參照EC3-9。據此，天威新能源的該項主張不能成立。

天威新能源強調跨州法律服務應當符合《紐約州律師協(xié)會第375道德意見》的解釋中提及的“當律師承擔向其執(zhí)業(yè)地之外的州所提交的文件材料的撰寫工作時，如其并不了解相關法律，其有責任像匠人一樣來了解熟悉相關法律。通過承擔該法律工作，律師就已經向客戶保證其有能力熟練履行職責。如其未能如此且準備的文件因未遵守簡單的法律規(guī)定而無效，則其行為屬于對其客戶職責的玩忽職守，因此應為其過失所造成的損失負責。”天威新能源及其證人均指出達維律師事務所提供法律服務的人員不具備充足的能力對建筑合同以及設計合同進行足夠的審查和分析。

本院認為，達維律師事務所提供法律服務的客戶是天威新能源，天威新能源的交易對手是上市公司HOKU科技公司的股東，指向的交易是天威新能源及或其認可的關聯(lián)方擬以購買上市公司HOKU科技公司新發(fā)行普通股和認股權證，交易目的是通過收購母公司股權的方式，實現(xiàn)將天威新能源下轄公司天威硅片公司對HOKU科技公司下轄公司HOKU材料公司7900萬美元債權轉化為天威新能源及或其認可的關聯(lián)方對上市公司HOKU科技公司的股權。達維律師事務所提供的法律服務是圍繞收購上市公司HOKU科技公司股權而進行，就收購上市公司交易可能涉及的美國政府對于境外投資者投資美國上市公司的備案批準和證券監(jiān)管的法律問題，如并購交易是否會引發(fā)小股東集團訴訟、是否會遭到監(jiān)管部門的調查、是否能夠獲得股東大會的批準等進行審查；以及上市公司及其關聯(lián)公司已簽署合同中有無對于股東變更的限制性條款等可能影響上市公司收購的法律問題提供意見。對于目標公司及其關聯(lián)公司已簽署的合同進行法律盡職調查的關注點在于控制權變更條款，達維律師事務所審查天威新能源擬收購的目標公司HOKU科技公司的全資子公司HOKU材料公司對外簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》，即需要通過審查已簽署合同判斷這些已簽署合同中是否存在阻礙影響公司收購交易完成的條款，或者交易的完成是否會對這些已簽署合同造成不利影響（如合同終止、無效等）。達維律師事務所具備為證券收購提供法律服務的相應資質和能力，達維律師事務所并不是為《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》一方當事人提供法律服務，其法律服務指向的交易亦非《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》。因此，達維律師事務所提供法律服務的人員是否具備在建筑合同以及設計合同中進行審查的資質和能力，與其在本案中審查《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》是否存在“控制權變更”條款或存在其他對擬議交易的重大不利約定條款并無關聯(lián)。據此，天威新能源的該項主張亦不能成立。

四、達維律師事務所是否依照“DueDiligence（盡職調查）”標準提供案涉法律服務

天威新能源提交了美國法院關于涉及律師事務所失職訴訟中關于律師“DueDiligence（盡職調查）”的定義，強調“在人與人的商業(yè)關系中，很少有一組關系高于律師和客戶之間所要求的信任度和保密性，或者總體來說，很少有一組關系比律師與客戶之間需要更忠實地盡職盡責；很少有一組關系被法律如此關心與守護，或被正義與道德原則如此嚴厲地規(guī)制；法院有義務注意、勤勉地確保該等信任不會對給予該份信任的當事人的權利造成損害”[《美國案例匯編》第52卷第232頁美國最高法院RICHARDC.STOCKTON（上訴人）訴JAMESC.FORD.]。本院認為，第一，上述案例均涉及律師事務所為客戶與交易對手的合同提供法律服務“盡職調查”的標準，而本案爭議的是對于交易對手投資目標公司的子公司對外簽訂合同的審查標準，案例指向的情形與本案并不完全相同；第二，即使根據天威新能源提交的美國弗吉尼亞州巡回法院案例的腳注中，也將“DueDiligence（盡職調查）”定義為“一個理性、謹慎的人在特定情況下合理預計應想到的并且通?？蓤?zhí)行的謹慎措施、活動或勤勉；沒有絕對的衡量標準，但應根據特定案例的相關事實衡量”。本案的特定事實是：1.天威新能源在委托達維律師事務所之前對于HOKU科技公司投資的子公司HOKU材料公司的多晶硅項目工程的進展情況是明確知曉的，即天威新能源HOKU多晶硅項目匯報的PPT內容載明：“天威新能源根據生產經營的需要于2008年8-9月間與HOKU材料公司簽訂了9000噸供貨期為10年的長期多晶硅供貨合同。……天威新能源已按合同規(guī)定向HOKU材料公司支付7900萬美元的預付款，項目的停滯和HOKU材料公司面臨破產的危機將導致天威新能源巨大的利益損失，因此天威新能源必須采取果斷行動，通過實現(xiàn)對該公司的控制，給予HOKU材料公司在項目建設方面的全力支持并順利建成投產，才方能避免造成巨大的經濟損失。”天威新能源提交的其上級兵裝集團兵裝民[2009]609號《關于<保定天威集團有限公司所屬天威新能源控股有限公司投資重組HOKU科技有限公司境外投資項目可行性研究報告>的批復》亦明確載明此收購項目的由來：“項目背景：HOKU科技公司為HOKU材料公司的母公司，成立于2000年，2005年在納斯達克上市。HOKU材料公司規(guī)劃建設年產4000噸高純度多晶硅，項目建設資金4.09億美元。天威新能源下轄公司于2008年8-9月間與HOKU材料公司簽訂了數量為9000噸、供貨期為10年、合同總金額4.68億美元的長期多晶硅供貨合同，截至收購前天威新能源下轄公司已按合同規(guī)定向HOKU材料公司支付了7900萬美元的預付款。受國際金融危機的影響，HOKU材料公司總投資4.09億美元的多晶硅項目融資計劃也受到嚴重影響并造成建設資金的嚴重短缺，拖欠設備工程款項達4800萬美元，項目建設處于停滯狀態(tài)，公司面臨破產的風險。為了規(guī)避長期訂單預付貨款可能帶來的財務損失，決定研究以推進債轉股重組為主的方案對HOKU科技公司進行重組。集團公司組織對該項目進行了實地考察、經過了會計師事務所審計及法律風險分析，同時對該項目技術、產業(yè)發(fā)展進行了研究分析，認為該項目基本可行”。2.天威新能源在委托達維律師事務所之前已經與HOKU科技公司的股東進行了先期的談判：打印日期顯示為2009年8月17日天威新能源發(fā)給達維律師事務所的電子郵件附件TermSheet（合同主要條款）09-08-05新版本指向顯示日期為2009年8月5日的中、英文《無約束力保密框架協(xié)議》，協(xié)議載明：“本協(xié)議就以下內容進行了概括總結：遵照1933年美國證券法第506條，HOKU科技公司可能將其普通股和認股權證非公開配售給天威新能源”。可見，天威新能源在委托達維律師事務所之前已經進行了商業(yè)談判，建立了擬交易結構（標的物股權）的基本框架。盡管天威新能源強調該協(xié)議載明“此協(xié)議僅作為雙方進一步討論的基礎，并不具有持續(xù)性的法律效力。……此協(xié)議僅做討論用，對公司或天威新能源都沒有約束力，對公司和投資者都沒有任何的義務限制，除非直到（A）最終協(xié)議由公司和天威新能源的授權代表人簽署并執(zhí)行；（B）天威完成對公司法律、財務和技術上的研判并感到滿意。進一步說，此協(xié)議沒有規(guī)定公司與天威新能源繼續(xù)進行協(xié)商或是簽訂協(xié)議的義務”。但是，本院認為，對于案涉跨境上市公司的收購交易，在沒有特別約定的情況下，“法律上的研判”應當根據其字面作文義解釋，不宜擴大范圍，該表述不能推導出達維律師事務所負有對天威新能源交易對手即HOKU科技公司股東通過HOKU科技公司全資控股的HOKU材料公司簽署的對外交易合同條款是否公平合理的審查義務。3.天威新能源控股HOKU科技公司后，HOKU科技公司聘請的愛達荷州律師對HOKU材料公司與JHKelly簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》的分析意見是“HOKU材料公司與JHKelly之間的施工合同的條款總體上對雙方是均等的，反映了貴公司所理解的2007年所處的情況及雙方的相對地位”，盡管天威新能源強調其后的代理律師于2011年重新談判修改了《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》中的相關條款，但是2007年與2011年多晶硅市場存在巨大差異，在不同的商業(yè)形勢下、在不同的工程進行階段通過談判達成的商業(yè)條款不具有可比性，2011年重新談判修改《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》不能證明2007年簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》存在法律瑕疵。天威新能源主張的被收購目標公司所投資的子公司對外交易合同中的所謂重大不利約定、重大法律瑕疵及重大法律風險的條款，取決于不同的市場主體對市場的預期及談判地位，不屬于天威新能源與達維律師事務所約定的“與收購項目有關的法律問題”。4.HOKU科技公司聘請的愛達荷州律師對HOKU材料公司與JHKelly簽訂的《工程設計、采購和施工管理協(xié)議》的分析意見亦指出：“愛達荷州最高法院支持‘契約自由’的法學理論，所以愛達荷州法院通常按合同的書面約定強制執(zhí)行商業(yè)合同，僅在極其有限的例外情況（即，不公平損害，違法及違反公共政策）下遵循公平原則。因此，在合同語言清晰且并無荒謬或矛盾之處時，愛達荷州法院按照其條款的字面含義來強制執(zhí)行商業(yè)合同。即使字面解釋嚴重有損于一方，這一原則同樣適用。愛達荷州法院設定的不公平標準尤其高----法院必須查明涉事條款既在程序上不公平（即，在議價能力上顯著不平等）也在實質上不公平（即，實際上沒有人會依其理性達成如此條款）。以上表述似乎過于理論化，但這對于理解愛達荷州最高法院就其自身在商業(yè)合同糾紛中所扮演角色的看法，有較大助益。他們完全無意介入私人合同的修改中，并且為避免如此不惜忽略任何不公平之處”。針對客戶在尋求律師代表之前達成有效合同的情況下律師的責任問題，美國南達科他州最高法院在（JonC.BEHRENS和DonaldC.Behrens，原告和上訴人，以及HarryC.Behrens和GeorgeT.Behrens，起訴人，訴MelvinD.WEDMORE，被告和被上訴人，第22715號、第22745號）指出：“這當然并不是說，專業(yè)人員對作為造成客戶損害的直接原因的先存條件負責。專業(yè)人員不對此負責。Staab訴Cameron案，351N.W.2d463,466（S.D.1984）（規(guī)定在客戶在尋求律師代表之前達成有效合同的情況下，律師不對客戶的過失承擔責任）。因此，如果律師可能對在律師同意代表客戶之前已經發(fā)生的不可逆轉的損害的補救束手無策，則不承擔任何責任。同上，在該等情況下，‘絕大多數的【法院】已承認客戶追溯因其自身的過失導致的法律職業(yè)過失可以被完全排除，或按比例縮減’。”綜上，本院認為，達維律師事務所針對目標公司投資的子公司對外交易合同的結論，即“上述合同及協(xié)議未載有‘控制權變更’條款，亦不存在其他對擬議交易的重大不利約定”符合審慎合理的標準，事實上，天威新能源也已完成收購HOKU科技公司的交易。2009年9月28日，天威新能源與HOKU科技公司簽署了《證券購買協(xié)議》。2009年12月22日，天威新能源與HOKU科技公司簽署了《股票期權協(xié)議》、《投資者權利協(xié)議》。

五、天威新能源的損失是否與達維律師事務所提供的法律服務相關

天威新能源在本案中主張基于信賴達維律師事務所出具的錯誤、具有誤導性的法律意見，天威新能源做出了錯誤的投資決策并遭受約5億美元的重大經濟損失，因此天威新能源的投資行為與達維律師事務所提供的法律服務存在直接因果關系。

本院認為，第一，天威新能源并未能舉證證明達維律師事務所未能審慎合理地履行合同義務且存有疏忽，因此天威新能源主張的損失與達維律師事務所提供的法律服務并無法律上的因果關系；第二，綜合本案事實，天威新能源在本案中主張的損失與達維律師事務所提供的法律服務亦不具備事實上的關聯(lián)。1.根據天威新能源HOKU多晶硅項目匯報PPT介紹，天威新能源對于HOKU多晶硅項目建設處于停滯狀態(tài)，公司面臨破產的風險的情形是明確知曉的，此筆交易本身帶有極大的風險與不確定性。因此，2011年5月20日，國家審計署辦公廳發(fā)布的《中國兵器裝備集團公司2009年度財務收支審計結果》（2011年第22號）載明：“三、審計發(fā)現(xiàn)的主要問題及整改情況”中明確指出：“2008年3月，天威新能源未經慎重決策與境外某公司簽訂10年期、4.68億美元購貨合同，并預付7900萬美元貨款。2009年，該境外公司瀕臨破產、無法履約，天威新能源以債轉股方式控股該公司，并又投入近1億美元。但因項目后期投資缺口巨大，截至審計日仍未能建成投產，前期投資面臨風險。”由此可見，2008年，天威新能源在聘用達維律師事務所之前已未經慎重決策與HOKU材料公司簽訂10年期、4.68億美元購貨合同，并預付7900萬美元貨款，7900萬美元貨款因HOKU材料公司瀕臨破產、無法履約而面臨損失。7900萬美元的貨款損失與達維律師事務所提供的法律服務沒有事實上的關聯(lián)；2.2014年6月20日，國家審計署辦公廳發(fā)布的《中國兵器裝備集團公司2012年度財務收支審計結果》（2014年第14號）載明：“2010年至2012年，天威集團未經發(fā)展改革委批準擅自上調投資計劃，實施的境外新能源投資項目因設計缺陷等原因被迫停工、破產清算。”在案事實顯示：2009年9月28日，天威新能源與HOKU科技公司簽署了《證券購買協(xié)議》。2009年12月22日，天威新能源與HOKU科技公司簽署了《股票期權協(xié)議》、《投資者權利協(xié)議》。據此，天威新能源在上市公司收購完成后新增加的投資亦與達維律師事務所提供的法律服務沒有事實上的關聯(lián)。

綜上，天威新能源在本案中的舉證并未能證明其提出的賠償請求所依據的事實存在，其應當承擔不利的后果。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第二百五十九條、《最高人民法院關于<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、五百二十二條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第二條、《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第五條第一款、第二款、第十條之規(guī)定，判決如下：

駁回天威新能源控股有限公司的訴訟請求。

案件受理費2562882.42元，由天威新能源控股有限公司負擔（已交納）。

如不服本判決，天威新能源控股有限公司可在判決書送達之日起十五日內、達維律師事務所（DavisPolk&WardwellLLP）可在判決書送達之日起三十日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數遞交副本，同時按照不服本判決部分的上訴請求數額，交納上訴案件受理費，上訴于中華人民共和國最高人民法院。上訴期滿后七日內，仍未交納上訴案件受理費的，按自動撤回上訴處理。

審判長　　劉春梅

審判員　　容　紅

審判員　　張　力

二〇一八年一月三十一日

書記員　　閆　妍

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